反垄断法中的适用除外制度比较

1、反垄断法中的适用除外制度比较    【作 者】林燕平 【作者简介】林燕平华东政法学院 一 在各国竞争法体系中，一般都在反垄断法中规定了“除外制度”（又称适用除外或适用豁免），即对于原本属于违反竞争法的事项不予追究。这些“除外”领域是受到法律保护的、允许排除竞争的特别行业或特定行为。在立法形式上，有的国家直接规定在反垄断法中，如德国的卡特尔法。该法从第2条至第8条规定了卡特尔豁免的各种条件，即例外情况；有的国家制定了单行的适用除外法，如美国称之为“例外法”，这些法律主要针对某一特定行业；还有一些国家则在其他相关法律中规定类似的例外条款，如日本的做法。日本不

2、仅在反垄断法中规定了适用除外，而且还在一些单行法规中，如保险业法、中小企业团体组织法等，明确规定了各种除外条件。 尽管各国法律存在差异，但在反垄断法中规定适用除外制度却反映出国际化与统一化的趋向。中国现行竞争法主要以反不正当竞争法为主，有关“除外规定”在该法中只有一个条款作了规定。与其他国家的法律相比，中国法在这一领域尚处在空白阶段。为此，我们有必要借鉴国外的立法经验，以加快我国的法制建设。 二 从法律上看，适用除外制度是一国竞争法的重要组成部分。有关“适用除外”，是指对某些特定行业、特定行为以及法律所赋予的某些特权规定的“例外”事项。在这些“例外”中，各国在卡特尔、对外贸易、知识产权等领域都

3、规定得较为详尽，这些是适用除外制度的核心内容。美、德、日，以及欧共体的立法与司法实践都从各自的立场与利益出发，对此作了不同程度的规定。通过比较，我们可以从中得到有益的启发。 （一）关于卡特尔豁免 1、美国 美国反托拉斯法中没有具体列出哪些卡特尔可以豁免，而是以“合理原则”（rule of reason）具体判断某一卡特尔是否具有法律许可的合法理由，如果被证明是不合理的（unreasonable），具有反竞争效果，则应受到法律禁止。 在司法实践中，法院在适用“合理原则”的同时，还采用了“本身违法原则”（perse rule），以限制“合理原则”的适用范围。因为，某些被认为是特别有害于竞争的协议或

4、行为是“自身违法”、“自身禁止”的，不需要再证明其违法，可以推定为违反了谢尔曼法第1 条的禁止规定1。根据判例，这类自身违法的协议包括价格协议、 划分市场协议、联合抵制协议等卡特尔协议。 显然，用“合理原则”来判断并非易事。美国司法界在长期的司法实践中，逐渐形成了一套衡量合理与否的标准。例如，在分析某一具体行为是否合理时，首先必须考虑这一行为发生时的“有关的经济市场”（relevant economic market），如该行为影响或排除的有关市场的百分比，市场上参加竞争的企业数量是否减少，协议的真正目的是否意图加强竞争进程，如果合同的目的不是有益的，并且具有反竞争作用，那么该协议就属于不合理

5、地限制了竞争。 一般来说，所有的协议都可以用合理原则来分析，但以下三种属于例外情况： （1）适用本身违法原则的协议。 （2）由于政治行为或国家行为而豁免的。 （3）不产生限制贸易的协议。 事实上，运用合理原则的真正目的在于豁免或不追究某些受到限制的卡特尔协议。因此这些协议带来有益效果将大大超过其对竞争带来的损害后果。美国法中的这种灵活做法，使其豁免的对象、范围可以根据不同时期经济发展的需要来确定（尤其是在对外贸易方面，豁免的“合理”性被广泛适用，这部分内容将在以下论述）。因此，我们很难划定一个范围，列出一些种类。 2、德国 在欧洲各国中，德国的竞争法最为完善，其中对卡特尔的规定也最为详尽。19

6、57年颁布的反对限制竞争法，主要禁止两种情况：卡特尔和大企业滥用经济势力。对于可豁免的卡特尔，德国法较之其他国家的规定更具体。该法在第2条至第8条规定了可以得到批准的卡特尔有10类： （1）条件卡特尔，指使用统一标准合同条件（如共同交货、 共同付款），但不涉及价格或价格构成的合同和决议。 （2）回扣卡特尔，指供货合同中关于回扣的合同和决议， 但该回扣必须体现真正的劳务价值，且不会造成不合理和差别待遇。 （3）结构危机卡特尔，指在销量减少、需求下降时， 企业可签订卡特尔协议，以便更好地恢复企业的生产能力。 （4）合理化卡特尔，指用于统一适用标准或型号的合同和决议， 此协议需合理化协会同意。 （5

7、）专门卡特尔， 指通过专门化达到经济活动合理化的合同和决议，但不能妨碍市场上的基本竞争状况。 （6）中小企业的联合， 指中小企业为加强经济实力而达成联合协议，以提高生产效率。 （7）出口卡特尔，指遵守市场竞争管理规则的进出口协议。 （8）进口卡特尔， 为保护本国利益而订立的有关进出口方面的协议。 （9）特别卡特尔，因天灾、战祸、 以及从国家整体经济和公共利益出发而必须限制竞争的卡特尔，但需联邦经济部长批准。 （10）特定部门的卡特尔，在交通、农业、银行业、邮政、能源等部门，可全部或部分享受卡特尔豁免。 尽管法律上有如此具体的规定，但实际判断、确定某些协议是否违法，可否豁免也十分复杂。例如，众所

8、周知，卡特尔协议是违法的，所以在签订合同时往往不会明确提出限制竞争的目的，而是以建立技术合作协会、技术情报机构等为名，但在事实上限制了参与企业在研究和发展方面的竞争。 德国法对卡特尔的禁止与豁免规定，体现了德国社会市场经济的特色：既强调竞争，又兼顾某些经济领域允许限制竞争的必要性；既要充分发挥市场机制的调节作用，又要保持国家的宏观管理和经济干预。这是德国法不同于其它国家法律的一个很重要的特点。 3、欧共体 欧共体竞争法的目的之一，是反对企业之间通过协商形成的限制竞争的卡特尔协议。共同体条约（即罗马条约）第85条第1 款便将这种协议列入禁止之首，这也是“欧共体成员国条款”。 属于禁止的卡特尔有：

9、地区卡特尔（如纵向卡特尔和横向卡特尔），价格卡特尔，联合卡特尔，以及销售辛迪加等；并不是所有的卡特尔都是违法的，有些则属于法定豁免之列。第85条第3款所列的三种协议、 决议或惯例，属于可豁免的范围，即如果这类协议能够被证明是对竞争没有妨碍，或它的积极作用远远超过它对竞争所造成的限制，那么这种协议就是合法的卡特尔。对于不受禁止的卡特尔，欧共体的“第17号条例”，规定了登记、注册和执行程序，对给予豁免的决议、决定和惯例应向欧共体委员会登记注册，并授权共同体委员会和欧共体法院负责执行共同体竞争法。1965年，欧共体委员会又制定了具体的例外规定，主要针对某些特定的纵向卡特尔以及某些与营业保护相关的卡特

10、尔给予豁免。在程序上，当事人应向委员会申请“豁免证明”，如果此类协议属于第85条第1 款的规定（禁止规定），但又满足第85条第3款的要求（例外规定）， 经当事人一方申请， 委员会可给予第85 条第1 款“不适用的宣告”（Declaration of inapplicability）2。 除欧共体基础法外，欧共体委员会和理事会可以根据授权制定一些具体的实施规则（或称命令、决定），以便更好地实现共同体的目的。与卡特尔豁免有关的决定有：如60 年代至70 年代的成批豁免办法（Measure Providing exemption enbloc），包括独家代理协议、包销协议、合作协议和数额小的协议等。

11、委员会6767号的规定，是针对专营协议的成批豁免，但这项豁免有时间限制，即只给予在1982年12月31日前提出申请的对象。 1971年，在欧共体委员会的另一项决定中，下列企业间的卡特尔协议也不受欧共体竞争法的禁止：（1 ）企业就产品标准化和式样达成的协议；（2）企业对产品和产品生产过程的发展和研究达成的协议；（3）企业就生产专业问题达成的协议。欧共体理事会在颁布的第17号令中对以上规定又作了进一步的补充，即这类协议可免除在委员会登记的义务，并对第（3）项专业化协议作了说明：“有关产品生产的专业化协议，如果该产品在有关市场上的市场份额不超出15%以及所有参与协议的成员年销售额不超出2亿欧洲货币单

12、位”3。 对于这些例外规定，欧共体委员会认为，这将有助于企业的专业化协作，促使生产的合理化，并且使消费者也能从中得到好处；对中小企业的宽容，使它们能更好地与大企业竞争，求得生存与发展。 4、日本 在日本反垄断法中，有关适用除外制度是以下三类法律、法令组成的：第一，在禁止垄断法中明确规定适用除外的7种情况（第6章）；第二，专门规定适用除外法，即关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律的适用除外的法律；第三，在其他相关法律中明确指出各种除外条件。 在以上除外规定中，涉及卡特尔豁免的规定也十分详尽。根据日本公正交易委员会公布的材料，现有40多个法律涉及到卡特尔豁免，其中主要有：禁止垄断法、中小企业团体组

13、织法、中小企业协同组织法、输入交易法、禁止垄断法的适用除外法等4。在这些法律中， 被列入豁免的对象，包括特定电子工业部门、酒类业组合、烟草耕作、环境卫生营业、保险业、以及各种陆、海、空运输业等。 在司法实践中，日本法对卡特尔豁免还规定了严格的条件和限制。例如，关于不景气卡特尔。禁止垄断法第24条之三第1 款规定：本法的规定，在因特定商品的供求极不平衡而发生的下列各号所列的情况的场合，对于生产该商品的事业者或以该事业者为成员组成的事业者团体取得次项或第三项的许可所做的共同行为并不适用。但使用不公正的交易方法或使其事业者做属于不公正的交易方法的行为时，不在此限。这里，“不景气”是特定条件，符合这一

14、条件，应包括积极要件和消极要件两方面。所谓积极要件是指：1.其商品的供需关系明显不平衡；2.其商品的价格低于平均生产费用；3.其生产者有难以维持的危险；4.仅用企业合理化的方法也不能改善其现状。此外，为防止适用过程中的“过分”情况，对“不景气”的限定还附加一些消极要件。如对过分长期不景气的卡特尔不应列入豁免之列，以防止有些假冒不景气卡特尔的存在；豁免不能损害一般消费者和有关企业的利益；不允许不正当地限制参加或退出卡特尔，等等。 （二）对外贸易豁免 1、美国 在美国反托拉斯法中，对外贸易行为也在“豁免”之内，它体现了美国的对外贸易政策，即鼓励出口，提高国际竞争力。在美国，对于出口贸易中的限制性商

15、业惯例不加限制的法律是1918年颁布的出口贸易法（又名韦布波默伦法（Webb-Pomerene Act of 1918）。 该法第1节规定：仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业（联合体）， 或由出口企业签订的协议、从事的活动，如不限制国内贸易，也不限制其国内竞争者的出口，将免受谢尔曼反托拉斯法的制约。5 根据这一法律，美国出口商可以以行业组织形式出口其成员的货物，并且可以在其成员间划分出口市场，或者就出口销售的价格和条件达成协议，以提高竞争力，控制和垄断他国市场。符合这种“豁免”条件的是： 1）成立行会的唯一目的是为了出口贸易。 2）这种行会不得限制国内贸易或其他竞争者的出口贸易。 3）这种行

16、会不得在国内实质性地减少竞争， 或以其他方式限制国内的贸易。 很显然，只要不限制美国国内贸易，或影响美国国内价格，以及国内其他竞争者的出口贸易，均可不受反托拉斯法的限制。6 在美国司法实践中，有关对外贸易中的反托拉斯问题与美国当下的贸易政策密切相关。有二个问题是值得研究的：其一，对外贸易中的反托拉斯问题。一般来说，与美国反托拉斯法有关的对外贸易，是指对美国商业有利的进口、出口和外国投资活动。7 这些进出口和外国投资的范围决定了美国政府对国际商业采取不同于国内商业的反托拉斯措施。因此，我们不能从美国国内的反托拉斯判决中找到适用于对外贸易中的反托拉斯原则；其二，反托拉斯的域外管辖问题。美国反托拉斯

17、拉法的一个重要特征是它的国际效力，它不仅适用于美国的国内企业，而且也适用于美国以外的外国企业。这种域外管辖权直接与美国的经济和政治利益有关，并表现在美国的对外贸易政策上。 进入80年代，美国反托拉斯法在对外贸易政策上又作了新的调整。1982年，美国通过了两个法令：一是域外反托拉斯法修正法，一是出口贸易公司法，其目的之一是为了给予美国出口商以更多的豁免理由。 1982年的域外反托拉斯修正法。该法令对美国反托拉斯法中的域外效力作了缩小，即修改了根据谢尔曼法和联邦贸易委员会法可以管辖的涉及对外贸易的行为。根据新的法令，反托拉斯法的域外效力只能针对：该行为对美国国内贸易、美国的进口、或在美国从事出口业

18、务的出口商形成实质的或可合理预测的影响。 1982年的出口贸易公司法。该法令的主要内容是：（1 ）授权商业部对申请人提出的出口贸易行为进行检查，并发布准许证。获得准许证的条件之一，便是出口的货物不会再进口到美国，不会在美国国内产生限制竞争的后果，也不会对美国市场的价格有不合理影响或对竞争出口的人有不公平待遇。一旦持有准许证，当事人便不会受美国政府的任何反托拉斯诉讼的追究（例外情况除外）。（2 ）持证当事人可免受反托拉斯诉讼，除非其行为确实违法，而且被证明实际上削弱了竞争或限制了美国境内的贸易或限制了与出口贸易公司竞争的某一美国出口人的出口贸易。（3）关于赔偿的规定。如确有违法行为， 原告所能得

19、到赔偿仅限于实际损失和律师费用，而不是一般反托拉斯法所规定的3 倍于实际损失赔偿额。890年代以来，随着美国对外贸易政策的变化，美国政府在对待反托拉斯法中的对外贸易问题上，一方面改变自己一贯的强硬态度，以缓和与其他贸易伙伴的关系；另一方面又通过最为灵活的进口限制武器美国贸易法中的“301”条款来限制进口。可以推论， 在若干年里，美国反托拉斯法在对待对外贸易豁免问题上不会采取更严格的限制。 2、欧共体 欧洲经济共同体条约是为了建立一个单一的共同市场。因此，该条约内包含了许多调节共同市场的竞争规则，它们是：第85、86条，以及与此相关的第90条和第37条，其中第85条第3款、第37 条是有关适用除

20、外的规定，它们涉及到欧共体竞争法中的对外贸易政策。 第85条第3款：“但是， 第一项的各项规定可被宣布为不适用于：企业间的任何一类协议；企业联合的任何决定或任何一类决定；任何一种或一类联合一致的行为。”根据欧共体的法律，这类协议，只要有助于商品的生产或分配，或是促进技术进步或经济发展，并且不影响消费者的利益，均可获得豁免。原则上，第85条、第86条只禁止足以影响成员国间的贸易行为，对共同体以外的贸易行为，则不受限制。 从欧共体的对外贸易政策来看，开放与保护是其一贯的策略。在某种意义上，保护主义色彩更为明显，这在欧共体的一系列法律与决定中可见一斑。例如，为了保护欧共体的工业部门，它制定了一套严格

21、的贸易保护法规，尤其在纺织品和农产品领域采取了完全不适用自由贸易原则。 在竞争法领域，欧共体的法律也明显地表现出“内”、“外”有别的的特点，即在欧共体内部严格禁止垄断和滥用市场优势，而对外则采取保护共同市场，鼓励向外扩张。例如，欧共体的“保护”政策也颇有针对性。对于美国、日本等经济强国，欧共体采取强硬的手段，即联合一致，不允许它们的跨国公司控制、操纵共同市场。对于发展中国家，欧共体的贸易政策从早先的开放政策转向保护政策。近年来，欧共体对发展中国家的产品大加指责，并以“低工资倾销”为由，限制这些国家的进口商品。这种限制实质上助长了欧共体内的各种卡特尔协议和限制竞争行为；在另一方面也放宽了欧共体的

22、对外贸易限制，使得“豁免”条件更为宽松。 3、德国 在德国经济活动中，对外贸易是至关重要的，几乎每3 个就业者就有1个为出口而工作。9为了保障出口，德国制定了一整套对外贸易法规，其中主要是1961年颁布的对外经济法（AWG ）和对外经济条例（AWV）。在竞争法中， 有关对外贸易豁免的规定被列入卡特尔例外里。反限制竞争法第6条“出口卡特尔”共有4款，主要内容包括：豁免是针对出口贸易行为，即该行为不影响国内市场，指涉及本法适用范围以外的市场竞争；有关申请程序，以及不予批准的情况。可见，对于出口特尔，原则上没有任何限制。如企业间为出口商品的价格可以订立价格卡特尔合同，也可以为出口商品的数量订立出口量

23、卡特尔合同。很显然，出口卡特尔的目的是为了保障和促进德国的经济向外发展，提高国际竞争力。因而，只要不涉及德国本国的贸易，不影响本国的市场，以及不限制国内的竞争行为，对外贸易行为一般都在豁免之例。 （三）知识产权豁免 1、美国 在美国，有关知识产权与反托拉斯法之间的关系十分敏感。专利、商标和著作权都属于法律保护的独占性权利，是贯彻由美国宪法和法律采纳的一项公共政策。从某种意义上说，这种“独占性”具有“私人垄断”的性质，是法律允许的合法的私人垄断，因此，它们被列入反托拉斯法的例外。但是，在某些情况下，这种独占性权利的使用（尤其在实施、转让方面）往往引发与反托拉斯法有关的问题。如合法取得专利是受美国

24、宪法保护的，但专利权人利用其专利垄断、限制非专利产品的市场竞争，导致该非专利产品的有限垄断，则触犯了反托拉斯法。 从理论上看，知识产权是法律赋予的一种无形财产权，所有者行使法律所赋予的权利，可不受反托拉斯法的追究。但是，如果所有人行使的权利超出一定范围，则构成知识产权的滥用，涉及到反托拉斯法的适用。因此，反托拉斯法中对行为人行使知识产权的豁免，并不意味行为人可以滥用这种权利。在美国司法实践中，这类问题主要反映在行为人转让知识产权时签订的许可合同中的限制性条款。如果该条款中附加限制的是一些不合理的条件，则不属于豁免范围。1975年，美国司法部列举了9项专利许可中的“不合理”附加限制， 并认为这些

25、限制都属于本身违法性质。这9项内容是：10 1）要求被许可人购买非专利材料； 2）要求被许可人转让有关专利改进技术； 3）限制被许可人转卖该专利产品； 4）限制被许可人专利范围以外的产品； 5）要求被许可人接受一揽子许可； 6）根据产品的总销售或总生产额确定专利费用； 7 ）要求被许可人支付与该专利生产的产品无合理关系的专利使用费； 8）对被许可人用该专利方法生产的产品的销售加以限制； 9）要求被许可人销售其专利产品时，接受指定价格或最低价格。 以上9项，虽然不具有法律效力，但在司法实践中却有指导意义， 类似于法律适用中的“指南”。80年代以来，美国司法界的主流观点认为，许可合同中的限制性条款

26、，应根据“合理原则”具体分析，不能简单地加贴上“本身违法”的标签，这种放宽姿态意味着受法律禁止的限制性条款，已缩小在很小的范围内，即11 a）除非这种限制涉及到与知识产权无关的或无根据的贸易限制； b）或用于协调相互竞争的知识产权所有者之间的卡特尔； c）或是压制竞争性知识产权的产生和发展； 如果存在上述问题，法院也可以根据“合理原则”进行审理。 2、德国 在对待知识产权豁免问题上，德国的做法比较谨慎，采用立法形式具体规定了许可合同的限制条款，主要在反对限制竞争法第20条、第102a条中。 第20条“特许权合同”规定，获得或使用专利权、实用样式权或品种保护权的合同，让与人或许可方不得超出该保护

27、权利的内容，否则该合同无效。但以下5种情况除外： 第一，让与人或许可方有权对取得人或受让方规定一定的限制，以维护自己的利益；为保证产品的质量，受让方在生产专利产品时应使用特定的原材料或配件；第二，在许可合同中对该保护内容的价格可作一定的限制； 第三，合同中规定让与人与受让人负有交换经验、互通信息的义务； 第四，合同中可以禁止受让人或被许可方对该保护内容的攻击； 第五，合同可规定与专利产品有关的其他限制，如在外国适用的规则。 以上限制不得超过获得权利的期间或保护权许可证里规定的期间。 在第102a条中，德国法对与知识产权有关的一些组织（如协会）的行为也规定了豁免事项，即反对限制竞争法第1条、第1

28、5 条不适用于设立著作权保护协会，如果此类协会滥用这种豁免，联邦卡特尔局可以进行干预，并宣布其合同或决议无效。 相比之下，德国法的规定比美国法中的“合理原则”推断更为明确，操作性更强。 3、日本 日本的禁止垄断法第23条意在调和保护知识产权与推行竞争政策之间的矛盾。该条规定：对于被认为行使著作权法、专利法或商标法所规定的权利的行为不适用。这一规定大致上与其他国家一样。 日本法学家认为，保护知识产权意味着在这一特殊领域允许垄断，如何防止滥用这种权利是问题的关键。日本法在解决这一矛盾时，主要是在专利法中加以限制，反垄断法中只作了一般的规定。因为“通过适用禁止垄断法来缓和这种矛盾是不合适的。对付这种

29、矛盾的方法，只能是有效地运用所谓强制的许可制度”。12（参照日本专利法第93条） 对于禁止垄断法第23条的适用范围，日本法没有作进一步的规定。例如，与专利权有关的许可合同的竞争限制条款，如果该条款本身具有违法性，是否也可以适用第23条的规定而享受豁免？而理论上，日本接受了美国的判例理论，即将这种限制条款区分为物权性质和债权性质，如属于通过不履行债务而被强制遵守的条款，则不能适用禁止垄断法中的除外规定。 在司法实践中，如果在许可合同中对知识产权的行使有不当限制，则不能适用第23条的规定。问题是怎样判断“不当限制”？1968年，日本公平贸易委员会颁布了一个国际许可证贸易中的反垄断法（又译技术引进合

30、同的审查标准）。该法第1 条规定：在专利权或使用样品权（以下统称专利权）的国际许可贸易协议中，凡属于以下情况可视作不公平交易做法，即对专利引进方生产的产品：13 a）限制出口地区（除独占性许可等三种情况外）； b）限制出口价格和数量； c）限制生产有竞争性的产品； d）限制原料的购买来源； e）限制产品的销售途径； f）限制再销售的价格； g）强制买方将使用技术方面所获得的知识和经验告诉卖方； h）对未使用许可证技术生产的产品收取费用； i）限制原材料、零部件以及专利产品的质量； 以上是对“不当限制”所作的细则规定。一般认为，凡属于上述行为，应适用禁止垄断法第6条的规定， 即禁止以不公平交易作法为内容的国际协定或国际合同。 三 中国的竞争立法始于1980年。1985年，首先出台的是地方性竞争法条例，如上海、天津、武汉等地制定的反对不正当竞争暂行条例。1993年，我国第一部中华人民共和国反不正当竞争法得以颁布。有关“除外制度”在该法中只有一个条文作了原则规定。由于我国至今尚未颁布反垄断法，所以，真正意义上的竞争法的适用除外制度仍处于空白阶段。从各国的立法经验来