知识产权侵权责任归责原则诸学说之评析

1、    知识产权侵权责任归责原则诸学说之评析                     关键词: 知识产权/ 侵权责任/ 归责原则/ 评析             内容提要: 关于知识产权侵权责任归责原则，主要存在三种学说：过错责任说、混合说

2、以及无过错责任说。理论中之所以出现如此悬殊的观点的根本在于：立法中混淆了知识产权请求权和侵权损害赔偿的请求权的不同；我国学者在认识英美侵权法法上的“infringement”与“tort”时存在偏差。澄清理论分歧的关键在于参与讨论的主体在一些关键法律概念上应该首先达成共识。                           &

3、#160;                   一、关于知识产权侵权责任归责原则的学说    当前关于知识产权侵权责任应采取何种归责原则，主要有三种学说：过错责任说、混合说以及无过错责任说。1、 混合说    此说主张对于不同的知识产权侵权行为应适用不同的归责原则，即对于一般的知识产权侵权归责原则采纳无过错责任原则。“应当明确指出的是：知

4、识产权领域的无过错责任论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面使用无过错责任。对于在线服务公司这种新服务提供者，对于在某些侵权活动中被追加的第三者，共同被告或间接侵权人，无过错责任论者依旧认为他们只应负过错责任。” “所以，较可取的作法是，在修订现有知识产权法时，全面考虑知识产权侵权的特点、平衡各方的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有的成例，分别直接侵权、共同侵权、间接侵权(或用台湾已有表达：“替代侵权”)不同情况，规定无过错责任及过错责任原则的适用场合，而不是“一刀切”地否认前者或后者。” 2、过错责任说    理由是知识产权侵权为一般侵权行为，在

5、我国民事基本法及知识产权部门法没有明确规定知识产权侵权应坚持无过错责任原则的情况下，就应坚持过错责任原则。以过错责任原则为基础，有学者主张应对行为人的过错进行推定，即：只要权利人证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定其主观上具有过错；行为人能举证证明其没有过错的，不承担赔偿责任，否则应承担赔偿责任。 我国现行的法律实行的是过错责任说。    也有学者在主张知识产权侵权应坚持过错责任原则的前提下，对过错责任原则的适用提出了新构想：“在知识产权侵权诉讼中，过错责任与过错推定责任应为二元归责原则，两者共同行使认定侵权责任的使命”；其具体的运行模式，概而

6、言之，是法律赋予原告享有选择该案适用过错责任原则还是过错推定原则的权利；如果原告选择自己举证、以便有力地、具有针对性地向侵权人追偿损失，则该案适用过错责任原则；原告放弃此种举证权利的，法院即责令侵权人举证，举证不能或者不成立的，推定侵权人有过错，即在此情况下适用过错推定责任。     3、无过错责任说    有学者依据TRIPS协议第45条第2款关于“无辜侵权”(Innocent infringement )之规定，认为TRIPS协议“对侵犯知识产权的无过错责任原则持相当明确的态度”，进而主张在我国加入世贸组织的情

7、况下，我国知识产权法应明确知识产权侵权的无过错责任原则，否则便不符合该协议的要求，也不利于对知识产权人的保护。二、知识产权侵权责任的归责原则的评析    “混合责任说”中贯穿的针对不同的侵权的特点是用的不同的归责原则的思想是值得肯定的，但是它并没有完全地注意到知识产权侵权损害赔偿请求权和知识产权请求权的区别。过错责任说和无过错责任说之所以在知识产权的归责原则上持截然相反的观点，是与我国的现行立法的不足和法学研究中借鉴国外先进经验时的偏差造成的。    1、立法中的混乱而导致了混淆知识产权请求权和侵权损害赔偿的请求权

8、的不同    我国现行的民法通则第一百三十四条在规定民事责任形式时规定的十种责任形式：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。这十种责任形式可以单独适用，也可以合并使用，其中除支付违约金外均可以适用于侵权责任。有的学者认为“停止侵害、消除危险、排除妨害等民事责任方式尽管与物上请求权等存在理论上的竞合，但是为了发挥侵权行为法的积极功能，仍吸收民法通则的成功经验，对这些民事责任方式继续加以规定。” ，这种立法模式固然有其可取之处，但是，这种立法方式在理论上造成了一些混乱：没有区分

9、侵权责任形式和物权请求权的不同，当然也不会考虑到知识产权请求权。这就混淆了物权请求权，知识产权请求权和侵权损害赔偿的请求权的构成要件的不同，也就导致了对知识产权侵权责任的归责原则得出两种截然相反的观点的结果。    民法上物权请求权和侵权损害赔偿请求权是保护物权的两种不同的方式。物权请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或有妨害之虞时，物权人为保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利。它是一种典型的从物权的排他性、绝对性派生而来的防卫性请求权，其构成要件是：行为人实施了不法妨害行为；物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞；物权的完满状态可以

10、回复。侵权请求权的保护是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权可使行为人赔偿损失的保护方法。可见物权请求权并不以过错作为条件。    值得探讨的是，物权请求权是否可以适用于知识产权的救济？关于该问题国内外的学说和立法已经给出了结论。“物权请求权是与物权的绝对性和支配性联系在一起的，除物权以外的其他一些权利，如知识产权、人身权也具有绝对性和支配性，是否可以产生物权请求权，根据德国民法，妨害除去、妨害预防的效力除及于物权外，姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权等权利亦被认为有此效力。在我国民法中，对知识产权和人身

11、权侵害的保护采取了停止侵害、排除妨害等责任形式，显然这些措施与物权请求权的部分内容是相似的。” “知识产权与所有权一样,都是对世权、绝对权,可以适用多种法定方式给予保护。其中,请求排除妨碍、请求恢复原状和请求返还原物,是为物权之诉;请求损害赔偿、请求返还不当得利,是为债权之诉。” “知识产权意即“知识所有权”,是一种无形财产权,与传统意义上的所有权有着相同的专有权属性。相对债权而言,上述两类权利都具有排他性和绝对性的特点,都是一种“排他地、独占地支配其客体的权利”。 基于这一属性,知识产权如同所有权一样,在效力上存在着“物上请求权”。在德国民法学的解释上，由于知识产权具有与物权共同的本质特征，

12、即绝对性、支配性和排他性。因此虽然知识产权作为人身权和财产权的结合，但是知识产权的这个特征“并不妨碍物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在知识产权中的运用。” 德国专利法第129条、商标法第 153条第4款和第5 款，版权法第97条均明确规定：知识产权被侵权时，权利人有权要求侵害人停止侵害并进行损害赔偿。版权法第97条甚至还规定：知识产权人可以要求侵害人公布帐目（公布帐目请求权）。我国专利法在日本知识产权法中有所谓的“差止请求权” “信息时代的到来，科技对生产力的冲击,使智慧财产的价值倍增，知识产权的保护自然受到了前所未有的重视。事后救济方式-损害赔偿的发展自不必说,要

13、求加强事前救济，防范性救济的呼声越来越高,而差止请求权也正是适应了这种需要,于知识产权保护中占据了显要的位置”。    不难看出，给予物权和知识产权在支配性，排他性，绝对性方面的相似性，物权请求权也可以适用于知识产权，有的学者称之为“知识产权的物上请求权”。作者同意物权请求权可以适用于知识产权的观点，但并不同意“知识产权的物上请求权的称谓”，因为知识产权并不是一个纯粹的财产权范畴，有些权利，如著作权就是一个既具有财产性质又具有人身性质的权利，故同意有些学者的观点称之为知识产权请求权较为合适。    所谓知识产权请求

14、权是指：知识产权请求权是基于知识产权的绝对性，支配性而产生的权利，它依附于知识产权，只要有侵害知识产权的完满性状态的情况出现，不论加害人有无过错均可以请求排除。实际上，不少国家和地区的知识产权法都确立了知识产权请求权，并区分了知识产权请求权和知识产权侵权损害赔偿请求权的不同。如德国1995年修订的著作权法第97条第1款规定：“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害行为系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿。”日本1999年修订的专利法第100条第1款规定：“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害

15、。” 台湾著作权法第八十四条规定：著作权人或制版权人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。    许多国家的立法均区分了知识产权请求权和知识产权侵权损害赔偿请求权的不同，而规定了不同的要件，其中知识产权请求权不以过错为要件，而知识产权侵权损害赔偿则以过错为要件。而在我国尚无物权请求权知识产权请求权的立法规定，立法上的不成熟造成了理论上的混乱，许多学者并没有站在一个平台上对话，此说的是知识产权请求权，彼说的却是侵权损害赔偿请求权，这就当然造成在归责原则上的过错说和无过错说两种观点。    可喜的

16、是我国已经有学者认识到了这一点，并且指出了混淆绝对权请求权和侵权责任方式的诸多不足。“在大陆法系，物权、人格权、知识产权各有其积极的权能，也有其消极的权能，后者就是物上请求权、人格权的请求权、知识产权的请求权。人们把它们统称为绝对权的请求权，具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的，是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必须的。法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权，就必须赋予这些绝对权请求权。只要绝对权受到侵害，不管行为人有无过失，不论该行为是否构成侵权行为，绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权，

17、完全不受侵权行为法的种种严格的要求，从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。况且，令行为人承受这些请求权行使的结果，并未使他承受任何额外的负担，未遭受任何不利，只是物权人的物权、人格权人的人格权、知识产权人的知识产权，以及他们的相关利益得到了维护。所以，没有必要以过失为要件。一言以蔽之，民法立法，必须给绝对权配置绝对权请求权。”    2、学者在认识英美法上的"infringement"与"tort"时存在偏差     一般情况下，我们大陆学者将&q

18、uot;Infringement"与"Tort" 译为侵权行为，其实这是不确切的，“Infringement” 的更确切的含义是侵害，而“Tort” 则为侵权行为。对于二者的关系，有的学者已经做出了论述。“实际上对于民法上的侵权行为的认识，必须首先有对其上位概念的认识。这个上位概念就是“侵害行为”，这是一个中性的概念，即只要客观上造成了对他人权利的侵害，就属于侵害行为，并不考虑行为的违法性。因此并非所有的侵害行为均承担民事法律责任。如果行为人的行为具有正当的阻却违法性事由，如正当防卫、执行公务等则当然不承担法律责任。另外，即使是违法的侵害行为，也并非所有的侵害行为

19、均承担侵权责任。只有在行为人主观上具有过错，或虽无过错但法律有特别规定要求其承担侵权损害赔偿责任时，才是作为侵权行为处理的。如果行为人没有过错，但客观上侵害了他人的权利，且行为人无正当抗辩事由，即具有违法性的情况下，除非法律有规定，否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权，而只能向对方主张物上请求权或准物上请求权。” 郑成思教授对二者的关系也有精辟的论述。“在一般意义上，Tort的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权。而Infringement的覆盖面较宽。它除了把Tort涵盖在内，还涵盖了一切侵犯他人权利或利益的行为。从字面上看，你只要进入(In)了他人的圈(Fringe)，

20、即只要有了侵入事实，Infringement即可确定，用英文讲，就是,Establishing infringement,（侵权成立）。这里绝不再以什么主观状态、实际损害等等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等等。至于进一步探究infringement之下包含的Tort，是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。” 李明德教授对二者的区别也有论述：Tort和Infringement 虽然都可以翻译为“侵权”，但二者在英文重视有区别的。据布莱克法律词典，Tort是一种私法或民法意义上的，造成了他人人身和财产损害的违法行为，但不包括违反合同。违反了法律对一般人所设定的义务就会构成Tort

21、，例如侵犯了他人的某些合法权利，违背了某些法律要求的社会义务并使他人遭受了损害的。Tort有三个要素构成，即被告对原告富有某种法律义务，被告违反了义务并且因此而对原告造成了损害。Infringement是指违反法律，法规，合同和权利等。布莱克法律词典在解释Infringement一词时还特别指出，该词主要是用于侵犯了专利权，版权和商标权。实际上，在我国采过错说的学者指的是在侵权损害赔偿中以过错为要件，这是符合传统民法理和国外的立法规定的。德国法儒耶林言：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白” 这已为各国的

22、民法所规定。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。”德国民法典第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿义务。”日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。我国台湾地区民法第184条规定：因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。” 因此，过错和损害赔偿责任是联系在一起的，而与民法中规定的其他民事责任方式的成立无关。进一步言之，所谓的归责原则仅仅适用于侵权损害赔偿者中最主

23、要的民事责任方式-损害赔偿，而不适用于诸如停止侵害、排除妨碍等责任方式。如果行为人没有过错，但客观上侵害了他人的权利，且行为人无正当抗辩事由，即具有违法性的情况下，除非法律有规定，否则权利人不得主张侵权行为法上的损害赔偿请求权，而只能向对方主张物上请求权或者知识产权请求权。     但是，这个问题到了英美国家就不这么简单了，因为他们并没有大陆法系国家的物权请求权，当然也无所谓的类似于物权请求权的知识产权请求权。为了切实的实现预防知识产权受到侵害和对知识产权权利人予以救济的目的，他们采纳了无过错责任原则，过错在侵害行为的认定中不起任何作用，但是在损害赔偿认

24、定是就予以考虑了，即在认定是否构成“Infringement”时不考虑过错，而在认定“Tort”时则考虑过错。“一般说来，在知识产权的侵权构成上，使用的是无过错责任原则。即无论侵权人是否知道他人的权利，也无论侵权人是否知道他人的权利，也无论他在侵权是是否具有主观的故意或过失，只要发生了侵权的事实，法院就可以认定为侵权。在这里，侵权构成的唯一根据是侵权的客观事实，与侵权者的主观意图无关。一旦法院认定侵权，侵权者首先要承担立即停止侵权的责任。但是，这并不是说侵权的意图与法院判决的其他救济措施无关。例如，在损害赔偿的问题上，法院又会适当考虑侵权人的主观状态，故意则加重赔偿金的数额，过失则减轻赔偿金的

25、数额。可以说，在侵权认定和下达禁令时，法院遵循的是无过错责任原则；而在判决损害赔偿数额的时候，法院又会适当考虑侵权人的故意和过失” 在所谓的“无辜侵权”的情况下，仅仅会得到象征性赔偿。这和大陆法系国家在认定知识产权请求权时不考虑过失，而在侵权损害赔偿时以过错为归责原则有异曲同工、殊途同归之妙，在救济的结果上也不会有太大的差别。但是我国大部分借鉴了大陆法系的立法体例，在以后的物权立法中采纳物权请求权和知识产权请求权是必然的，故作者认为，我们应该在坚持区分知识产权请求权和侵权损害赔偿请求权的基础上，在侵权损害赔偿请求权的归责原则上采纳过错责任原则。    三

26、、结语    行文至此，不难发现我国学者中之所以对知识产权侵权的规则原则存在如此之大的差别，最根本的原因是由于我国现行的立法的混乱和借鉴国外立法经验存在偏差造成的，关键在一些基本的法律概念上没有达成共识。作者认为，无论从我国现行民法的体系解释的角度还是从国外的立法经验看，知识产权侵权损害赔偿实质上实行的都是过错责任原则，在我国知识产权侵权损害赔偿中也应该坚持过错责任原则。而对于可以适用知识产权请求权的情形，当然不以过错为要件，因为知识产权请求权的构成并不考虑过错，只要有侵害状态的存在和行为具有违法性就可以使用知识产权请求权救济。“混合说”中的关于在线服务

27、公司，在某些侵权活动中被追加的第三者，共同被告或间接侵权人适用过错责任的做法，这当然是可行的。至于有的学者主张知识产权侵权责任中应该采纳过错责任原则和过错推定责任原则的做法，作者同意民商法原理（三）中的观点:“ 过失推定是过错责任的特殊形态，本质上属于过错责任的范畴。因此不宜将过错推定从过错责任中独立出来而成为侵权责任的一项独立的归责原则。即使主张过错推定为独立的归责原则的观点也是一过错为归责的最终要件，而这实际上也就是否定了过错推定为独立归责原则的基础。” 故将其列在过错责任原则中，但并不否定它可以作为过错责任侵权中的证明方法。对于所谓的“无过错责任说”，有文章对这一观点已做出了评论， 作者

28、基本上同意该观点，故在此不再赘述。                                                 

29、; 注释:    郑成思 著，知识产权法-新世纪的若干研究重点，法律出版社， 2004年版，  第131 页；郑成思 著，知识产权论法律出版社，1998年版，第273页蒋志培TRIPS 肯定的知识产权侵权损害赔偿归责原则和赔偿方法，载法律适用，2000年第10期。吴汉东知识产权保护论，载法学研究，2000年第2期。张广良 著知识产权侵权民事救济，法律出版社，2003年版，83-84。张新宝 中国民法典·侵权行为法编草案建议稿理由概说（五），载正义网。梁慧星中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社，2003年版，第1

30、97页王利明著物权法研究，中国人民大学出版社，2002年版，第103页。吴汉东试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权兼论知识产权协议第45条规定之实质精神，载法商研究，2001年第5期，第7-8页。孙宪忠德国当代物权法，法律出版社1997年版，第4页。胡志强 中德知识产权请求权比较，载科技与法律季刊，2000年第3期， 第109页。 杜颖，日本知识产权保护中的差止请求权，载外国法译评，1999年第4期，第63页。蒋志培我国立法和司法确立的知识产权请求权，中国律师2001，10。唐昭红论人格权请求权与知识产权请求权的确立对侵权的民事责任制度的再次诘难，载法商研究2002，2。王国锋，钱进， 侵害知识产权民事责任与知识产权请求权许昌学院学报2003，1。陈锦川，论我国知识产权请求权的初步建立，人民司法。郑成思 著知识产权法-新世纪的若干研究重点，法律出版社， 2004年版， 第12