日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角

1、日本行政法学理构造的变革以行政过程论为观察视角     【 内容 摘要】日本战后的行政法学大体经历了两个 发展 阶段，第一个阶段（19601980年）是在批判公私法二元论的基础上重构行政法解释学，第二个阶段（1990年至今）是在反思行政法总论功能定位的基础上探索与其它学科的交流与融合。而行政过程论在这两个阶段当中发挥了承前启后的重要作用。 【关键词】公私法二元论 行政过程论 立法论 法解释论 Abstract The re are two stages on the development of the Japanese Administrative L

2、aw after the Second World WarFirst stage from 1960 to 1980, the Japanese Administrative Law restructured the Law Interpretation had been based on the criticism of the Dualism on Public Law and Private LawSecond stage from l990 to the present, the Japanese Administrative Law have been exploring the c

3、ommunication and the possibility combining with other subject basing upon the rethink of the functional orientation of the administrative law pandectIn the two stages, the Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law plays an important role in connection Key wordsThe Dualism on P

4、ubic Law and Private Law The Administrative Process Theory of the Japanese Administrative Law Legislation Theory Law Interpretation 一、反传统的潮流 从1889年明治宪法制定到1946年新宪法制定的50多年时间，是日本近代法治主义思想形成与发展的重要时期，这段时期日本的行政公法 理论 被后人称为传统行政法理论。但时过境迁，战后日本的行政法学界形成一股反传统的潮流，新的理论学说不断涌现，曾经被奉为权威的行政公法理论逐步失去了昔日的光环。 （一）传统行政法理论的特质

5、在明治宪法之下，日本效法德国建立君主立宪政体，并导入权力分立的观念，虽然行政权仍被置于天皇之下，但行政也服从立法，并接受专门行政法院的审查。因此，明治时期的日本也产生了德国法意义上的行政法，并奉行德国式的“依法行政”原理，所以当时的行政法理论也基本是从德国的舶来品。明治时期著名的行政法学者，美浓布达吉认为，行政法是有关行政的国内公法，具体而言，行政法是关于行政的特别法，而不是有关行政的一切法，即唯有关于行政的公法才是行政法。因此，有关行政法范围的界定，即可以转化为公私法划分的 问题 。关于公私法的划分标准问题，也是当时行政法学的主要 研究 课题。这种对行政法性质和范围的界定 方法 ，在日本新宪

6、法颁布之后的一段时期仍然具有相当的 影响 力，正如田中二郎在其新版行政法（1974年）一书中指出的，行政法是对行政组织、行政作用进行统治的国内公法，行政法是有关行政特殊和固有的法，私法应被排除在行政法的范围。可以说，从美浓布达吉到田中二郎一脉相承的行政公法理论，代表了日本传统行政法学的基本面貌。概括而言，日本传统行政法学理论具有以下主要特质：（1）以公私法二元论作为法体系的思想基础；（2）以国家与国民的对抗关系为基本的认识论基础；（3）以行政行为作为法体系的核心范畴；（4）以实现形式的法治主义作为基本的价值诉求；（5）以构建独立的实定法解释学作为学科的发展目标；（6）以规范实证 分析 方法作为

7、基本的研究方法；（7）确认行政相对于国民的优越地位和对公益的独占判断权。 （二）批判的动因 那么，为何战后日本行政法学界会异口同声地批判传统行政公法理论？对这一问题，我们或许可以从很多角度寻找答案，但在根本上，则是日本宪法原理的转换和 社会 现实条件变迁两方面合力造成的结果。在宪政层面上，战后的日本新宪法确立了国民主权原则、基本人权保障原则、正当程序原则，并以司法的违宪审查权作为制度性保障。从总体上看，日本新宪法的原理是以英美流的“法的支配” （rule of law）原理替换了德国流的“法治国”（Rechtsstaat）原理。所以，日本新宪法所蕴涵的法治主义精神，是在保留原有的“形式法治主义

8、”的基础上，致力于追求“实质法治主义”，这就要求行政以实现实质公正性为存立目的。而古典的“依法行政”原理，主要着眼点在于抑制君主行政权对国民权利自由的侵害，强调行政的形式合法性，是君主制原理与自由主义原理妥协之下的产物。因此，在宪法原理发生根本性转换的情况下，行政法学界对根基于旧宪法的行政法理论能否充分反映新的宪法原理存在普遍的质疑，并就此展开了广泛的讨论。在社会现实层面上，随着20世纪60年代日本 经济 的高速增长，行政的角色也在悄然变化，行政的任务及其操控手段呈现多元化趋势，除传统的秩序维持以外，行政还成为积极的给付主体，并参与利益调整和资源分配，非权力行政与非制式行政的方式被广泛采用。而

9、国民在公法关系中的地位，除传统法治国原则下所确认的权利主体地位外，更强调基于民主原则、分权原则来形成对行政决策过程或利益调整过程的参与地位。概言之，在新的宪法原理和社会环境条件之下，行政与国民的关系呈现出与以往不同的面貌。因此，传统行政法学所构建的封闭的公法体系，已无法完整解析日益复杂的行政现象与多元利益。对此，学者开始关注和检讨行政法学理论应作相应的调整还是根本重建的问题，以适应迫切的理论与实务需求。 （三）批判与重构的理论学说 到20世纪80年代，日本行政法学界已经提出了各式各样的批判传统行政法理论的观点与学说，因此这一时期又被称为“百家争鸣的战国 时代 ”。但应该注意的是，学者提出的各项

10、理论，多是基于不同的常识理解或理论目的，针对传统行政法理论某一方面特质的分析检讨，并提出局部的论证或改革设想，而尚未成熟至足以取代通说理论。由于学说众多，本文选取具有代表性的理论加以简要评介。 （1）渡边洋三：私法特别法论 批判公私法二元论的观点在战后初期就已出现。渡边洋三教授从私法学者的立场，认为承认公法特殊性的理论会损害以私法为核心的市民社会的法秩序，过度强调行政权优越性的理论，在现实当中导致了把特定的私益以公益之名予以优先保护的不良后果。因此，他主张将行政法理解为私法的特别法。但问题是，庞大而复杂的行政活体系能否仅以私法特别法的形态加以解析则是疑问重重，所以，渡边洋三过于偏执的见解难免曲

11、高和寡。 （2）今村成和：行政特有法论 今村成和教授在20世纪60年代后期提出了“行政特有法论”。站在公法学者的立场上，今村成和也认为，行政公法理论内涵着行政国家思维方式的残渣，而且，随着战后司法体制一元化（笔者注：即用单一的司法法院制代替行政法院与司法法院并存的二元体制，由此司法权得到扩大与强化），导致制度上的公法与私法的二元区分已经丧失了实定法根据。但他也明确意识到，行政活动的目的和手段毕竟是以国家权力为基础，因此应当遵循与私的社会活动不同的法理来实施。由此，他主张应将能够反映行政特有的法理的法作为行政法，但并不应以制度上的公私法区分为前提，公私法理论上的区别亦与行政法（学）的范围无关，而

12、应当在整体的法秩序框架内，分析和探究行政所特有的法理。然而，面对学术界关于行政所特有的法理究竟是什么的质疑，今村成和并没能提出体系性的法解释理论。但是，“行政特有法论”却并未因为理论的不完整性而销声匿迹，该学说被后续出现的两种学说继承和发扬，并产生了广泛的影响。这两种学说就是室井力教授提出的“行政的民主统制法论”和作为当前学界主流的“行政过程论”。 （3）高柳信一：市民公法论 高柳信一教授主张对公法概念赋予新的涵义，进而重构行政公法理论。他认为，公法与私法并不具有相互排斥的法原理，二者只是在规范构造上存在差异，公法属于强行法，具有行为规范的机能，私法属于任意法，具有裁判规范的机能。构成市民社会

13、基本秩序的私法是公法存在的前提，为了回应市民社会的发展变化，而补充、修正市民法才是公法真正的存在目的，换言之，只有在市民法需要补充和修正的限度内，公法才能成立，公法与私法所保护的法益是共同的，即均为市民法上的权利。由此可见，高柳信一是将公法（行政法）和私法的同质性当成理论的出发点，并试图以此来颠覆将行政权的优越性当成不证自明的理论前提的传统行政法理论。市民公法论提出以后，引起了以藤田宙靖教授为代表的不少行政法学者的质疑和批判。他们认为，从 历史 的、理念的视角（亦即市民社会理论）中寻找现实世界行政法的合理定位是不切合实际的，是一种超国家的 自然 法思想的体现，所以也只能提出一种理想型的行政法观

14、，有认识论和实践论混淆之嫌。而且，私法本身也并非就是一套封闭和独立运作的法体系，行政法的存在和运作也并非完全是为了满足私法上的契约自由和私法法益，因此将私法作为行政法的成立前提和最终目的是缺乏现实依据的。关于行政法的存在目的和运作机理、必须结合一国的实定法构造、宪法上的人权理念以及行政的公共性等经验的、实证的分析才能获得正确的认识。 兼子仁按照自己提出的特殊法学的基本设想，于1997年出版了以程序行政法为核心的行政法总论教科书。 （4）室井力：行政的民主统制法论与行政领域论 室井力教授在20世纪70年代以后，基本上继承了今村成和教授的“行政特有法论”，他从行政法对行政权的调控机能出发提出了“行

15、政的民主统制法论”。他认为，行政法虽然横跨诸多法领域（如劳动法、社会保障法、环境法等），但在根本上行政法是与行政权相关的法，无论是表现为权力的外观还是非权力的外观，具体的行政权都具有法的授权与法的统制的基本特质，行政法应当是说明和解释有关行政权特质的法。不能因为是非权力行政就放松或取消法的统制，或者将其完全置于私法的领域，而必须从保护国民的权利自由的目的出发，研究对行政权进行民主的统制的一般法理。 为探求行政权的统制法理的具体内容，室井力又进一步提出了所谓的“行政领域论”。他认为，面对日益庞大而复杂的行政现实状况，应当针对各个行政领域的行政活动及其 法律 构造进行客观分析、在个别的、具体的论点

16、上，认识、检讨行政法与市民法的差异，进而导出解决行政权与国民的权利自由之间的紧张关系的各种行政法的价值判断的合理根据。如果缺乏了这种针对各个现实行政领域的实证分析，行政法是公法还是私法的先验论断毫无意义。室井力提出的行政领域论，倡导通过对现实行政的实证分析来获得有关行政的法理，因此，行政领域论与本文后述的“行政过程论”保持了一定程度的理论共通性，行政领域论也为日后日本行政法学上广泛开展的行政的公共性分析，奠定了重要的理论基础。 二、行政过程论的登场 行政过程论是在20世纪60年代末期到70年代由远藤博也教授、盐野宏教授等倡导提出的，从80年代初开始，行政过程论已成为很多行政法总论教科书的主要构

17、成部分。例如，佐藤英善的行政法总论（1984年），远藤博也的实定行政法（1989年），盐野宏的行政法第一部讲义（上）（1989年）、原田尚彦的行政法要论（1998年）等等，可以说，行政过程论在一定程度上引领了20世纪末期日本行政法学的发展走向。 （一）行政过程论的涵义 在日本行 政治 学上，关于行政过程论的涵义和内容并未形成确定和一致的见解。园部逸夫法官最早对行政过程的概念作出界定。他认为，行政过程是指在宪法构造之下，行政官厅为达成行政目的，所可以利用的法令上、惯例上一切行政手段构成的程序上的连锁。远藤博也教授认为，行政过程论仅为一种如何掌握各种行政法现象所指涉事物的“价值中立”的观察方法，即

18、提供分析国家与国民之间相互冲突的利害关系的理论平台。在其看来，行政过程包括所有可以纳入行政法学检讨对象的立法过程、行政（执行）过程、司法过程。由此可见，远藤博也所主张的行政过程论为广义的行政过程论。  盐野宏认为， 现代 行政法学的核心议题之一，在于将整体上的特殊法现象，理解为宏观的过程（process），并预设于其中的各阶段的微观过程，进而 分析 其特征，予以体系化。换言之，行政法学，应彻底定位于宪法规范架构之下，有关立法者所选择并用以实现具体法目的之技术的法解释学。但盐野宏亦注意到与行政相关的法现象的复杂性和多样性，作为连续性的现实行政过程当中包含了诸多变量因素，为了使行政法学的

19、 研究 课题不至于过度宽泛和杂乱，盐野宏将行政过程的分析对象原则上限定在行政的法效果的发生和变动的过程，亦即不包括立法过程和司法过程，仅指狭义的行政过程。这一点也是盐野宏教授与远藤博也教授所主张的行政过程论的重要区别。也正是基于此种考量，盐野宏以行政过程论的动态分析模型为基础所构建的新的行 政治 总论体系，其目的和任务仍然是为行政与私人之间的行政争议的司法解决提供实定法解释 理论 ，换言之，盐野宏倡导的行政过程论，并没有使行政法学逾越实定法解释学的传统疆界。 （二）行政过程论的立论基础 行政过程论的 内容 因论者不同而有微妙差异，但总体上，行政过程论是建立在对传统行政公法理论批判的立场上而提出

20、的有关行政法理论体系的改革学说。如前文所述，在行政过程论明确提出之前，对公私法二元论的修正和批判的观点已层出不穷，盐野宏教授在20世纪90年代对各家理论学说作了归纳和整理。他认为，在确定行政法（学）研究对象和范围时，大体有两种不同的思维模式。一种是，首先对行政法的本质给出一个明确而严密的界定（当然这种作法是否正确另当别论），然后基于对行政法本质的前提假设，来确定行政法（学）的对象和范围。这是传统行政法学最基本的研究思路，例如，行政公法理论首先对何为公法作出定义，然后通过各种判别标准对公法与私法作出区隔，而后将行政法学的研究对象限定于公法 问题 。另一种是，暂且以行政法存在某种特质（行政所特有的

21、法理）为前提，但并不先验地对行政法的特质加以说明和界定，而是仅仅设定能够有效观察和解析行政法本质的研究视角和切入 方法 。显而易见，盐野宏选择了后一种思维模式，并刻意避免作出行政法是姓“公”还是姓“私”的前提假设（定性），而是在超脱于公私法二元架构的立场上，探索如何构建新的行政法学理体系。 盐野宏认为，传统行政法学根基于公私法二元框架之下，并参照民法之法学方法尝试建立公法秩序的理论模型。亦即相对于民法上的权利义务体系，构造出公法上的公权、公义务体系，并努力阐明公民之公权、公义务的本质和特征；另外，相对于民法上的 法律 行为理论构造出行政行为范畴，并分析行政行为的合法性原理（依法行政）和意思优越

22、性原理（行政行为的公定力），强调行政的单方决定性和自力执行的行政强制论等。总之，传统行政法学从各个层面论证行政法相对于民法之特殊性，将行政法（公法）作为与民法相异且对立的体系性思考。盐野宏认为，这种理论构造并不能充分把握现实的行政现象。对于其原因，盐野宏主要以下从三个方面进行分析论证。其一、现代行政活动方式呈现多样化的趋势，例如为达成行政目的而采用私法的手段以及其他非权力行政的方式非常普遍，但传统的行政行为理论仅注重分析具有明确法律效果的行政活动方式的法原理，而忽视诸如裁量基准、行政指导、行政计划等不具有法律效果的活动方式之学理分析，因此对行政现实的理解和把握是不充分的。其二、传统的行政法学只

23、注重各种行为形式的最终法效果，没有充分考虑到导致该效果发生的过程，并且不注重各种行为形式之内在关联，而将其割裂开来分别探究各自的法律性质，即所谓局部性考察。但现实的行政通常是由多种行为形式复合或连锁构成，如果不将此宏观过程置于视野，则不能期待对行政法现象形成系统而全面的理解和认识，进而也不能正确认识个别行政行为形式的法效果。其三，传统行政法学呈现出的狭隘观察视角，导致将行政法关系理解为行政主体与行政的直接相对人之间的双方关系，而忽视对现实中可能存在的其他利害关系人的权益保护。所以，传统的“行政法为公法”的命题，具有重新检讨的必要。 （三）行政过程论的基本分析范畴 被传统的行政公法理论所忽视和遗

24、漏的问题，恰恰是行政过程论所重点关注的问题。盐野宏通过对不同类型的现实行政运行过程（包括行业管制过程、政府补贴的交付过程以及公共设施建设过程等）的实证研究，归纳出对行政过程进行法律分析的媒介性范畴，具体包括三项内容，即“行政的行为形式”、“行政的法律构造”及“行政过程中的私人”。 为拓展对现实行政过程的理论观察视角，盐野宏创设了一个新的学理概念，即所谓“行政的行为形式”。行政的行为形式包容了行政行为以及难以纳入行政行为的其他行政活动方式（诸如行政立法、行政指导、行政计划、行政契约等）。这一概念的提出，为行政活动的类型化研究提供了一个更加宽阔的理论平台，同时避免厂因行政行为概念的外延无限扩大而造

25、成行政行为理论崩解的问题。盐野宏认为，各种行为形式是行政过程的基本构成要素，必须从整体法构造的宏观视角来判断这些基本单元的合法性问题。 所谓“行政的法律构造”，是指法律或行政用以实现政策目的之制度化手法。行政过程通常由复数的行为形式和法律关系连锁构成，而在此一连锁构成背后，通常皆由一套或数套法律构造。这些法律构造通常由立法事先设定。例如，行政许可被理解为对一般禁止的解除，根据法律的规定，无许可使相对人在某一领域产生不作为的义务，而一旦获得许可，不作为的义务即随之解除，相反，相对人在无许可的场合采取行动，就会因违反不作为义务而被科以定形式的制裁，此即行政许可的基本法律构造。虽然各种法律构造分散在

26、不同的行政领域并可能具有多样的排列组合变化，而未必能全部纳入行政过程的一般论中加以说明，但依然有各个行政领域可以共通利用的法律构造，这在行政过程论中又被称为“行政的一般制度”，包括行政强制、行政罚、行政调查、行政程序、国家补偿与行政争讼制度等。盐野宏认为，“行政的一般制度”，原则上需要与各个行政领域的固有法律构造相结合观察才有意义，但亦不能否定其具有独立于各个行政领域的抽象价值原理，所以，仍然有必要对此等价值原理进行单独的考察。 所谓“行政过程的私人”，主要包括对行政过程中的“私人地位”与“私人行为”两方面的法理分析。其中，关于私人地位，包括作为自由权、财产权的防御地位；积极请求国家给付的受益

27、地位；积极请求国家发动公权力的地位；对于行政决定参加的地位。私人行为包括私人资格（权利能力、行为能力）、意思表示瑕疵、行为的法律效果等问题。 三、对行政过程论的继承和 发展 目前 ，日本通说的行政过程论，限于狭义的行政过程，主要关注引起法律关系变动的过程，并基于所发现的问题，尝试在行政法的各问题领域实现法解释论的突破与创新。在实体法理论方面，关于行政行为的成立与生效、行政行为的无效与可撤销、撤回理论、裁量控制等，行政过程论都提出了不同于以往的观点；在诉讼法理论方面，关于处分性、原告适格、举证责任等也提出了新的学说。可以说，行政过程论者对行政法解释理论作出了相当大的贡献。但由于以盐野宏为代表的行

28、政过程论者仍然固守法解释学的传统领地，所以在对实定法制度进行批判和改造的法议论方面毋宁说是相当自我抑制的。然而，行政过程论的后继者们却并没有如前辈般“作茧自缚”，而是利用行政过程的分析方法积极开拓行政法学新的研究领域。这其中的代表人物就是行政法政策学的首倡者阿部泰隆和师承盐野宏的年轻学者大桥洋一。 （一）阿部泰隆：行政法政策学 阿部泰隆教授是日本行政法政策学（又称为立法政策学或政策法学）的积极倡导者。阿部泰隆认为，“行政法总论应该能够从整体上认识、分析现行行政的法体系，具体包括有哪些行政手法、其各自具有何种内容与功能、有何种问题或局限、是否存在更好的替代性手法等等，均有从法的功能层面进行分析和

29、理解的必要”。因此，一般认为，阿部泰隆继承和沿袭了盐野宏教授的“动态分析发现问题解决导向”的行政法研究思路。但不同的是，阿部泰隆批判传统的行政法学仅仅停留在对实定法制度和条文的静态的分析和解说的层次上，是一种对规范的演绎适用，而抽象的理论与行政实务相差遥远，无法有效解决行政实务当中出现的复杂多样的法律问题，放行政法学的理论构造，不应该是单纯的规范的解释学，还应包括法 社会 学、心 理学 以及立法过程论等的广泛考量。实际上，阿部泰隆将行政过程论的动态分析方法主要 应用 在了有关立法过程、法制度设计方面，他主张在自足的法解释学以外，构建独立的行政法政策学体系。值得注意的是，阿部泰隆倡导的行政法政策

30、学，其学科跨度相当大，涉及立法学、政治学、社会学、行政学、财政学、心理学、城市规划学等广泛领域，以至于学术界用“自由奔放”来形容他的的学术风格。 （二）大桥洋一：行政过程论的行政法学 大桥洋一教授深受德国行政法学新思潮的 影响 。他在有关行政法总论改革方面的观点大体包括以下 内容 ：第一、对传统法学 方法 论的反思。大桥洋一认为，在 经济 指导、福利措施、计划活动被广泛推行的 现代 国家，依据传统的纳法学的方法构造的行政法学总论已经不合时宜。根据德国的经验，法学的方法是在对以往国家学的方法予以批判和摒弃的基础上逐步被纯化的，法学的方法 发展 至极盛时期，就注定它已丧失了对现实行政活动的认知和把

31、握能力。在行政任务的层面，现代国家与19世纪的夜警国家有显著区别，但与18世纪的绝对主义福利国家却有一定的相似性。基于此种认识，他强调指出，与其限定在纳法学的方法论，不如回归采用以往政府学、国家学那种广泛和综合的 研究 方法，更能有效的说明和解决 问题 。第二，对行政法总论功能的检讨。大桥洋一从法学 教育 的视点出发，充分肯定了行政法总论存在的必要性。但他认为，行政法总论的功能不应该是单一的，至少应包括以下功能：（1）概括和阐释 法律 实务的功能；（2）提供法解释 理论 的功能；（3）提供法政策建议的功能；（4）将国际共通规则纳入国内法秩序的法继承功能：（5）提示行政法制发展方向的法改革功能。

32、第三，行政法学与其他学科的融合与协作。大桥洋一提倡的综合的、开放的行政法研究方法，主要通过行政法学与其它临近学科的融合与协作来实现。他认为， 目前 有关行政的 科学 分类过细，相互之间缺乏交流而不能取长补短，因而主张建立学科整合的新行政法学。但较之于阿部泰隆，大桥洋一主张的学科整合是相对限缩的，主要着眼于两个方面：（1）行政法学与行政学的融合。行政学的研究成果可以为行政法学提供重要的实证性 分析 素材，丰富行政法学的理论构成。（2）行政法学与立法学的协作。传统的行政法学理论是以这样一种认识论为前提，亦即行政为立法之“传送带”，行政总能无条件的服从和机械执行实定法规范，因而行政法学的任务仅仅是构

33、造一套封闭自足的法解释体系，而无须考虑其他更多的因素。但问题是，行政现实并非如想象那般单纯；行政实务当中法律执行的缺位以及多样的非制式手法、法外行政手法的普遍采用等现实状况，就充分证明了封闭的法解释理论是多么不切合实际。因此，他认为，将行政实务中行之有效的行政手法纳入立法，或者制定执行程度高的法律，实现立法与行政的良性互动，对于这些问题的研究亦是行政法学的重要任务。所以，大桥洋一特别强调对行政过程的实证分析必须与立法学保持紧密之关联与协作。值得注意的是，大桥洋一以行政过程论为理论模型，构筑了新的行政法总论体系，我们可以从他的行政法总论教科书当中系统了解其理论的原貌。四、未来的发展 战后日本行政

34、法学界对公私法二元论的批判浪潮已逐渐平息，行政法为公法的观念，也只能在陈旧的教科书中找寻其踪迹。现在的日本行政法学出现了建立在学科融合基础上的体系改造的动向，而行政过程论在这一发展进程中，则发挥了承前启后的重要作用。虽然未来日本行政法学的轮廓还未完全清晰，百家争鸣的论战格局仍在持续，但一个不可否认的事实是，将行政法学的研究范围限定于法解释学的主张，成为继公私法二元论之后又一个受到广泛质疑和批判的焦点问题。可以预见，未来日本行政法学将可能形成解释论与立法论并重的格局，而这必将导致行政法总论的内容和体系发生根本性的变革。阿部泰隆和大桥洋一等学者的尝试虽然取得了阶段性的成果，但其理论也尚未达到成熟和精致的程度。因此，如何合理的借鉴与吸收其它相关学