知识产权垄断呼唤反垄断法制度创新――知识经济视角下的分析_图文

1、 知识产 权垄 断呼唤反垄断法制度创新 于静态的价格分析 ， 在高技术产业中 ， 价格总是落后 于市场力量的增加 ， 而高新技术本身则以难 以预 料 的方式 发生变 化 ， 动态 的技术 创新 往往 会有 利 于消 费者 。 认 为工业 经 济时代 的反 垄断 法仍应 适 用 于知 识 经济 时代 国外持此种观点的人认为 ， 知识经济虽然具有不 同于工业经济的一系列特点 ， 但并不等于说竞争政 策在知识经济条件下就没有任何作用 ； 相反 ， 竞争政策的基本原则仍可在知识经济条件下得到适用 ， 因 为竞争总体上能使社会福利最大化 ， 故其应当受到保护。他们强调 ， 现在的问题是这些原则该如何应用

2、 于具体的产业和具体的事实。并指出要使过去曾经对维护竞争发军了很大作用 的竞争法继续在将来发 挥作用 ， 应当特别关注两个问题 ： 一是竞争政策 的分析应建立在 当代市场实际情况的基础之上 ， 竞争主 管当局特别应当根据知识经济产业的具体特点来重新考虑 ， 优化竞争的构成条件 ； 二是必须把保护消费 者利益作为竞争政策的主要 目的。 我 国也有 学者提 出， 知识产权垄断限制竞争 ， 害社会公共利益 ， 损 危害严重 ， 理应受到反垄断法规制。但近年的一些案例（ 如旷 日持久 的美国微软等） 表明反垄断法对知 识产 权垄 断 的控制是 不力 的。认 为导致 这一 情况 的 “ 深层 次 的 主

3、要 原 因就 是 知识 产 权 垄 断对 反 垄 断法 的屏蔽效应 ” 传统反垄断法诞生于工业经济时代 ， ， 它规制的是有形垄断 ， 即由自然资源等有形财产所形 成的垄断 ， 而对具有无形性特征 的知识产权所形成 的垄断 ， 传统的反垄断法难以解决 。 笔者认为 ， 虽然前述各种观点均有一定的合理性 ， 但缺陷和不足也是 明显 的。首先 ， 知识经济条件 下反垄断法不应适用于高新技术领域的观点不可取 ， 这是因为： 不可否认 ， （） 在高新技术产业 中， 由于 创新与竞争的动态运行 ， 企业的市场支配地位与工业经济时代相 比确实可能不那么稳固， 但高新技术产 业中充满 了创新 ， 因而聚集

4、 了大量的知识产权， 这期间受法律强制保护的知识产权却可以被用来阻碍新 的竞争者进入市场 ， 企业可以通过知识产权构筑市场“ 进入壁垒” 维持其市场垄断地位 ； 某些情况 ， （） 下在与知识产权有关 的信息产业领域 ， 往往会出现“ 网络效应 ”从而形成市场进人高壁垒， 固企业 的 ， 巩 垄 断地 位 ； 通 过知识 产权 形成 的垄 断与 其他 一般 垄 断具 有 很大 的不 同 ， 利人 对 知识 产 权 产 品 的价 （） 权 格和知识产权转让 、 许可的价格拥有绝对的主动权 ， 其市场垄断的时间即使不很长 ， 也能获得 巨额垄断 利 润 ， 将这 些垄 断 收入 进 一步转 化为

5、继续 谋取 或维 持垄 断 的资本 。 因此 ， 并 只要知识 经 济条 件 下 的市场 仍然需要竞争活力 ， 只要反垄断法保护 自由竞争的宗 旨没有改变 ， 那么 ， 传统反垄断法的基本理念、 原则 就仍然适用于对知识经济条件下高新技术领域垄断 的控制 。其次 ， 完全 以工业经济时代 的反垄断法控 制具有知识经济特点的知识产权垄断也难以行得通。这是因为： 知识产权垄断是体现知识经济特征 的 新型垄断 ， 现有反垄断法的微观制度体系中并无直接针对知识产权垄断 的具体规则 ， 无法对症下药 ， 有 效治理。因而 ， 要对现有反垄断法的微观制度规则以及具体规制方法进行调整改进 和创新 。事实上

6、， 我 们既不能根本否定知识经济条件下反垄断法存在的价值 与功能 ， 也不能一 味固守工业经济时代反垄断 法的制度 内容而无视知识经济的新特点。正确的选择应当是 ： 在充分遵守传统反垄断法 的基本理论 、 基 本原则的基础上 ， 创新反垄断法的微观制度规则 ， 通过在现有反垄断法制度体系 中构建新 的、 有针对性 的知识产权垄断法律控制制度 ， 以达有效解决知识产权垄断问题 的目的。正如波斯纳在其 新经济中的 反托拉斯 一文 中所指出的那样 ：近来不断有观点认为美 国反托拉斯法不太适宜用于对 “ 新经济 的管 制。该观点认为 ， 为处理传统制造业 中的竞争和垄断问题而发展起来的法律原则在应付

7、世纪动力十 足的新经济方面不太适用。笔者认为将反托拉斯法适用于新经济确实有问题 ， 但那不是法律原则方面 的问题。反托拉斯法律原则足够灵活 ， 也切实忠于经济上的合理性 ， 足以应付新经济中出现 的竞争性问 题 。真正的问题在于制度层面， 执行也不够迅速 ， 无法有效应付变化非 常快的、 异常复杂 的经济部 门。 参见张其仔等 ：新经济 ： 中国无缘？ ， 与 社会科学文献 出版社 年 月版 ， 页。 第 ， ， ： ， “ ？ ， ” ， 参见黄龙 ：知识产权垄断及其 法律规制 载 ， 科技进步与对策） 年 月号 ； 胡慧平 ： 知识 产权垄 断， 行动 了 载 济参考 该 ， 经 报） 年

8、 月 日。 中国法学 年第 期 这是个 极难 解决 的 问题 。 ” （ ） 反垄 断法 中确立新 制度 规则 以解决 知识产 权垄 断 问题 的实践 尝试 二 在 事实上 ， 世纪 自 年代中期以来 ， 发达国家面对本国知识经济快速发展、 而传统反垄断法的微 观制度规则不足以解决新条件下知识产权垄断问题的客观事实 ， 已经着手尝试通过确立新的规则来解 决 知识产 权领 域 中的垄 断问题 。只是 这种尝 试 主要 是 由竞争 法 的行 政执 法机关 通过制 定效 力层 次很 低 的行政规 章 或者根 本不具 有法 律效力 的行政 政策 性咨 询 文件 来 进行 的 ， 尚未 上升 到真 正

9、的反 垄 断立 法 或系统制度构建层面。美 国、 欧共体 、 本以及我国的台湾地区等是进行这种尝试的典型代表。 日 美国司法部和联邦贸易委员会 年 月发布 知识产权许可的反托拉斯指南 ， 结合知识经济 条件 的特 点 ， 知识 产权许 可行 为可 能引起 的反托拉 斯法 问题 ， 就 系统地 说 明 了其 在执法 中将采 取 的一 般 态度 、 分析方法和法律适用原则 ， 总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验， 简明地阐释了 两个反托拉斯执法机关对知识产权许可合同方面限制竞争行为的追究原则 、 方法 ， 使以往有关认识上的 分歧 和实 践 中的不 同做法 渐趋统 一 ， 为公众 判断

10、其 许可 合 同行 为是 否触犯 反垄 断法提 供 了指 导 。 也 欧共体委员会于 年 月发布了 技术转让条例 ，将技术转让协议 中的限制竞争行为区分为 三类 ： 一般不被视为限制竞争的条款 ， （） 又称 白色清单 ； 可以得到豁免的限制竞争 的条款 ， （） 又称灰 色清 单 ； 被禁 止 的限制竞 争条 款 ， （） 又称 黑 色清 单 。这种 分 类 简 明扼 要 ， 明确 告 知 与知 识 产权 有 关 的 技术转让协议中， 哪些限制竞争的条款是合法的， 从而可以享受豁免待遇 ； 哪些限制竞争的条款是不合 法 的 ， 而 被予 以禁止 ， 从 为欧 共体在 知识 经济条 件下 处

11、理技 术转 让 限制竞 争 问题 提供 了法 律 的稳 定性 ， 可以提高新技术转让协议当事人对其法律行为后果的可预见性 ， 有利于推动企业 间的技术转让并维护 公平竞 争 ， 有利 于提高企 业 的竞争 力 。 日本的公平交易委员会于 年 月颁布了 专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针 ， 对 纪 世 年代 以来 本知识 产权 领域适 用禁止 垄 断法 的问题提 出 了全 面 、 系统 的指导 意见 ， 解决 为 知识经 济条 件下 日本知识 产权 领域 的反垄 断 问题 提供 了重要 的法 律依 据 。 我 国台湾地 区的公平 交 易委员会 于 年 月颁 布 了“ 审理技 术 授权

12、协议 案件 处理 原 则 ” 阐 明 ， 了审理 与知识 产权 有关 的技术 授权 协议案 件 的适 用 范 围 、 本 原则 、 基 审查 分析 步 骤及 审 酌事 项 ， 并将 技 术 授权 协议 内容 常见之行 为类 型 区分 为三类 ：不 违反 “ （） 公平 交 易法 ” 的行 为 ； 违 反 “ 平 交易 法 ” （） 公 的行为 ； 有 违反 “ （） 公平交 易法 ” 可能 的行 为 ， 以例示 的方式 加 以规 范 。 同时 ， 并 为避 免不 周延 ， 还说 明 对 非例 示之行 为应 以“ 公平 交 易法 ” 的相关规 定 ， 具体 个案予 以判 断处 理 。 依 前述

13、各 国或地 区 的反 垄断法 执法 机关所 颁布 的有关 知识 经济条 件下 知识产 权领域 反垄 断 问题 的指 南 或规 章 ， 确立 了一 系列 规制知识 产权 领域 垄断行 为 的新 制度 与新规 则 ， 它们 仅表现 在执 法部 门的咨 但 询性 政策 说 明文 件或 执法 规章 中 ， 力层 次 很 低 或没 有 法 律效 力 ， 能 作 为反 垄 断 司法 救 济 的法 律 依 效 不 据， 实践 中的作 用极 为有 限 。然 而 ， 毕竟在 一定程 度上起 到 了弥补 传统反 垄断 法对知 识经 济条 件下 知 它 识 产权垄 断行 为 的规 制不 具有针 对性 的缺 陷的作用

14、 ， 这种 以新 规则解 决知识 产权 领域 垄断 问题 的尝试 ， 既 表 明通 过反垄 断法 律制 度创新 解决 知识产 权垄 断 问题 的迫 切 性 与可 能性 ， 为 我们 在 反垄 断法 框 架 也 下进 一 步构建 知识产 权垄 断法律 控制这 一新 制度提 供 了有 益 的启示 与参考 。 美 理查德 波斯纳 ：新经济 中的反托拉斯 王传辉译 ， ， 载漆多俊主编 经济法论丛 第 ， ， 卷 中国方正 出版社 年版 ， 第 页 。 该 指南 不涵盖关 于商标 的反托拉斯 问题 。虽然适用于其他形式知识产权的一般反托拉斯原则也适用于商标 ， 但是该 指南 处理 通 常产生于有关专利

15、、 版权 、 商业秘密和专有技术协议 的技术转让 和创新有关 的问题 ， 而不处 理通常产生 于商标 的产 品差异 问题。 该 指南 只是执法部 门的咨询性政策说 明文件 ， 不具有强制性法律效力 。 该条例于 年进行 了系统修改 ， 并重新颁布 。 参见赖源河编审 ：公平交易法新论 台湾月旦出版社 服务有 限公司 年版 ， 以下 。 ， 第 页 知识产权垄断呼 唤反垄断法制度创 新 结 语 从现有关于知识产权垄断法律控制方面的研究成果看 ， 无论是学界还是业界 ， 基本上均是在已有反 垄断法制度体系内寻找解决知识产权垄断问题的方法 ， 当遇到法律适用的严重 困难时 ， 则往往主要在法 律的类推适用及延伸解释上做文章。但笔者认为 ， 解决知识产权垄 断问题的根本 出路在于反垄断法 的 制度创新。知识经济时代 ， 是一个崇 尚创新并充满创新 的时代。反垄断法 的制度创新也不例外 。由知 识产权的扩张、 强化而形成的知识产权垄断更多地体现了知识经济的特征 ， 它与工业经济时代 的物权垄 断具有很大的不同 ， 需要在反垄断法中构建新的知识产权垄断法律控制制度予以约束和治理 ， 而不能仅 仅停 留在消极 、