随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高

1、随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向着更高的目标迈进，房子自然就成了人们渴求的目标，安居乐业，安居才能乐业。一国房地产业的发展程度，尤其是住宅经济发展的水平对社会劳动力的再生产具有重要的影响。预售商品房抵押既符合现代商品经济发展的潮流，也符合当事人的利益，它很好的缓解了房地产市场资金紧张的状况，帮普通老百姓圆了一个安居梦。但是，这在我国还是一个新事物，刚刚起步不久，缺乏经验，制度方面也不健全，现行的法律又没有明确的规定，这给实际操作带来很大的不便，也容易产生纠纷，对房地产预售抵押进行研究实有必要。一 、房地产预售抵押概述房地产预售抵押，俗称楼花，

2、是指“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，因而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文仅就城市房屋所有权的抵押进行探讨。房地产预售抵押的特征是：（一）房地产预售抵押的标的是期房，即尚未动工兴建或正在建设尚未竣工的楼房。在楼花按揭期间，楼房实际上并不存在或没有建成。 （二）购房人对房屋的期待权在楼房建成后经过户手续转化为房屋所有权，期待权抵押转化为房产抵押。 （三）楼花按揭合同为三方合同，除借款人的义务外，担保人（即保证人也就是房产商）也承担一定义务。 （四）作为房地产预售

3、抵押标的的期待权是非现实存在的、得于将来一定时期取得或实现的财产利益。这种期待权抵押具有现实财产抵押的基本特征：以确保债权实现为目的、确保从抵押物的交换价值中优先受偿。（五）房地产预售抵押对抵押权的实现方式具有独特性。房地产预售抵押权的实现方式与一般的抵押权的实现方式有所不同。一般的抵押权人在债权届期未实现时，可以从抵押物交换价值中优先受偿，即可以将抵押物折价或变卖抵押物的价款优先受偿；但房地产预售抵押则不同，抵押权人在抵押期间，可以代位抵押人享有房屋预售合同中买方的权利，如抵押人不履行房屋预售合同，抵押权人可以代为履行，费用则由抵押人承担。同时，为了保证按揭权的实现，抵押权人有权以房屋预售合

4、同买方的名义，参与同房屋预售合同有关的纠纷和诉讼。由此可见，房地产预售抵押的实现方式主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现的，在抵押权的实现方式上具有独特性。 （六）房地产预售抵押在抵押标的的风险承担上具有独特性。在我国现有法律中，抵押标的的风险责任原则上由抵押人承担。但由于期房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属房产商，购房人只享有"所有权之期待权"，所以在房屋交付使用前遭毁损的，应由房产商承担风险责任。这种由房产商承担抵押标的风险责任成为房地产预售抵押的又一特点。我国目前商品房开发经营中多为期房销售。购房人与开发商签订商品房预售合同交付首期房款后，与银行办

5、理住房抵押贷款手续，以所购买的、于未来一定期限建成交付的商品房向银行作抵押担保。预购人将商品房预售合同背书并办理抵押事项后，在当地房管部门登记备案，同时，开发商承诺承担全部性或阶段性的担保责任。房屋建成交付，办理完过户手续后，购房人即与银行办理抵押登记，期房抵押变为现房抵押。由此可以看出，预售商品房较其他类型的房地产抵押更具灵活性，具有更深一层的社会意义和经济作用，它很好的解决了住房消费与消费者货币积累速度慢之间的矛盾。同时，商品房预售抵押的现实存在对我国物权理论产生了冲击，有别于我国法律规定的抵押担保方式。首先，法律关系不同，抵押担保涉及两方主体、一个法律关系，而商品房预售抵押涉及三方主体，

6、三个法律关系。其次，标的物的范围不同。我国法律规定抵押的标的物是已经竣工的现房，是债务人或者第三人提供的自己享有所有权或者经营管理权的财产，包括有形财产和无形财产。商品房预售抵押的标的物是尚未动工兴建或者正在建设尚未竣工的期房，该还款担保是一种期待权。二、房地产预售抵押涉及的法律关系（一）房地产预售抵押权的设定以预售房地产设定抵押，应当同时具备以下条件，抵押行为方可有效。1、抵押人对所预购商品房享有“所有权之期待权”。预购人以预购的房地产设立抵押，实际上是对其所有权之期待权进行处分。2、预购人与预售人签订了商品房预售合同，预购人按照合同的约定支付了到期购房款。由于预购人以预购商品房为抵押标的，

7、因此商品房预售合同是预售关系发生的主要标志，未签订合同便表明预售关系未正式成立，也就失去了预售商品房抵押的基础。由于预购人是按照合同约定分期付款，在预购人签订购房合同后，从第一期购房款的交付至竣工前这段时间，预购人随时可以将预购的商品房用于抵押，但必须提供付款凭证。这样做的目的在于：首先，审验预购人是否支付了到期购房款；其次，有利于确定抵押担保的债权数额。3、预售商品房的合同须为有效合同。预售商品房抵押是以预购的商品房为抵押标的，因此，预售人与预购人之间的预售关系是否合法极为重要。若预售行为无效，抵押行为则必然无效。城市房地产管理法第44条对商品房预售的特殊条件做了明确规定，必须严格执行。确认

8、预售行为是否有效，也必须按照这些规定逐次予以审查。作为抵押权人的银行应负责对预售商品房合同的双方当事人的主体资格及抵押物的合法性进行审查。4、预售商品房抵押须办理预登记。房地产预售抵押应将预售房屋的买卖合同或者抵押合同向房地产登记部门备案或预登记。预登记，是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件尚未成就时，法律为保护其请求权而进行的登记。预登记对不动产的物权人而言是一种权利的限制，其目的是保全关于此物权的请求权。这一制度实际上是物权法原理向债权法领域的扩张和渗透。物权具有对抗第三人的效力，债权没有对抗第三人的效力，但通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即具有了物权的效力。但是

9、预登记不会禁止后来产生的其他物权的变更登记，而只能产生有利于请求权人的对不动产权利人的处分限制。预登记的效力属于物权性质，即具有排他效力，经预登记保全的请求权，不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。 （二）房地产预售抵押的法律效力预售商品房抵押对当事人的法律效力是指抵押合同生效后所产生的法律后果,表现为当事人的权利和义务关系。预售商品房抵押法律关系比较复杂，它包括银行和购房人之间、购房人与预售人之间、预售人和银行之间三方面的权利义务关系。作为抵押权人的银行有按照合同约定按时提供贷款的义务，在抵押人不履行义务时，享有对作为抵押的预售商品房依法拍卖、变卖，就所得价款优先受

10、偿的权利，作为抵押人的购房人负有按照合同约定的还款方式及计划还本付息的义务，预售人负有按照约定交付预售商品房及瑕疵担保的责任。由于预售商品房是一种特殊的期货，在房屋交付使用前，所有权属于房地产开发商所有，购房人只享有“所有权之期待权”，所以在工程竣工验收前楼宇遭毁损的，由预售人承担风险责任。这似乎加重了预售人的责任，但却是合理的。因为房地产开发的整个过程基本由开发商控制，抵押人和抵押权人并未参与工程建设中的任何一个环节，所以在抵押期间抵押物的毁损由预售人承担责任可以促使其尽职尽责，使抵押合同的实现获得一定的保障。预售商品房在抵押期间竣工的，预售人应按规定为预购人办理房地产登记过户手续，将房屋所

11、有权证和土地使用权证交给预售人收执。抵押人领取房地产权属证书后，须重新与抵押权人办理房屋抵押登记手续。在抵押期间，预售人不得将已作抵押的预售商品房再出售转让或设定抵押，不得擅自提高房价以及实施其他损害预购人合法权益的行为。对于延迟交房及标的物质量瑕疵等，应在规定的期限内向预购人说明。（三）预售商品房抵押权的实现抵押权的实现，是指抵押权人与债权已界清偿期而未获清偿时，为求优先受偿之实现，而处分抵押物的行为。抵押权的实现，既是抵押权最重要的效力，也是抵押权人最重要的权利。若无此项效力，抵押权无存在的价值。我国民法通则第89条第二款的规定，规定了抵押权人实现抵押权的条件为债务人不履行债务。担保法第5

12、3条第一款规定了抵押权实行的方法包括以抵押物折价及拍卖、变卖抵押物。预售商品房抵押权，主要通过行使类似债权人代位权的方式得以实现。以债权人代位权的方式保障预售商品房抵押权的实现，是由预售商品房抵押本身的性质所决定的，房地产预售抵押的目的是在工程竣工后，抵押权人可以实际的房屋作为还款的担保，如果不赋予抵押权人代位权，一旦抵押人怠于行使权利，房地产预售抵押的目的就会落空。在抵押期间，抵押权人可以代位行使房地产预售合同中抵押人的权利，未经抵押权人同意，抵押人和房地产开发商不得擅自变更、转让或解除房地产预售合同，不得采取任何可能导致其无效的行为。在抵押人不履行商品房预售抵押合同时，抵押权人可以代位购房

13、者成为预售合同的买方，有权处分被抵押的期房，或者取得期房竣工后的房屋所有权，或者房地产开发商必须代抵押人还清所有欠款后，解除房地产预售合同。同时为了保护抵押权的实现，抵押权人有权以预售合同买方的名义，参与房地产预售合同有关的诉讼。房地产预售抵押关系中，房地产开发商有保证抵押人履行义务的责任。如果抵押人违约，抵押权人可以直接向法院提起诉讼，要求房地产开发商承担担保责任。房地产预售抵押在一定程度上是抵押制度和债权人代位制度的混合物，对债权不能获得清偿起着预防和补救的作用。三、房地产预售抵押的制度现状和存在的问题（一）现状1、 立法现状 目前，我国商品房预售抵押的有关操作和纠纷解决主要遵循担保法、城

14、市房地产管理法、城市房地产预售管理办法、城市房地产抵押管理办法和中国人民银行个人商品房贷款管理办法以及各专业银行制定的有关规章。考察有关法律法规，可以说我国的房地产预售抵押正朝着法制化、规范化的轨道前进,但是有关立法仍然不够完善：首先，法律调整不充分，缺乏明确的法律调整，预售抵押中各主体的权利义务等本需要法律统一规范的，却要靠当事人自己协商或由一系列的协议来规定，这使得整个过程非常繁琐，而且一旦出现协议中未作约定的纠纷，将造成适用法律困难。其次，银行过分强调自己的利益。2、 司法现状 由于我国目前尚无关于房地产预售抵押的立法，司法解释又过于原则，仅在最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干

15、问题的解释中规定：“以依法获得尚未建设或建设中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。”各级人民法院可据此规定对房地产预售抵押纠纷进行处理，但由于过于原则，在司法实践中难以把握，因此经常出现不同的裁判结果。3、 房地产预售抵押中的实际做法由于房地产预售能够解决房地产开发过程中资金不足的困难，促进房地产业的发展，又能帮助广大住房消费者在资金不足时仍可以尽快的购买到房屋，改善居住条件，提高生活水平，还为银行提供了新的利润增长点，所以我国在房地产金融领域积极引进了房地产预售抵押制度。目前，我国对于房地产预售抵押没有完善的相关法律规定，对房地产预售抵押尚未形成统一的、

16、正确的认识，各银行的具体做法又不完全一致，参照各银行的相关规定，“通行的做法是：在办理房地产预售抵押业务前，银行先与房地产开发商签订楼宇预售抵押服务协议，购房者与开发商签订商品房预售合同后，凭合同以及开发商开具的定金收据等有关资料向银行申请房屋预售抵押贷款，双方签订购房抵押贷款合同，委托中介机构（通常是银行指定的律师事务所）携带商品房预售合同等有关资料到房地产管理部门办理抵押备案手续。抵押备案办好后，商品房预售合同及有关购房票证、收据和房地产管理部门出具的备案证明等资料一并交由银行保管。待房屋竣工领有房地产所有权证后，由开发商协助银行和购房者办理抵押登记，抵押房屋的所有权证和他项权证均由银行保

17、管。购房者还清银行贷款本息后，抵押关系终止，银行将房屋所有权证及其他有关资料交还购房者，并开具证明交购房者到房地产管理部门办理抵押登记涂销手续；购房者不能履行还款义务时，银行有权处分抵押房屋，并从中优先受偿。”（二）存在问题1、 重复抵押房地产开发商在获得土地使用权后，为了获取开发资金，将该土地使用权抵押给银行，从而获得银行贷款；在楼盘开始兴建后，便开始出售期房，而期房的买受者又将其期房的期权抵押给银行以获得购房款；在楼盘建设过程中，开发商为获得进一步的开发资金，又将在建工程抵押给银行；楼盘盖好后，开发商又将整栋大楼登记于自己名下，并以该楼盘所有人的身份将大楼抵押给银行，以获得进一步的贷款。此

18、类现象在目前我国房地产开发和交易过程中，绝非个别现象。对于这一系列抵押的效力，我国担保法没有明文规定。从城市房地产抵押管理办法关于预购商品房贷款抵押和在建工程抵押的规定看，是允许这一系列抵押的。但是这种抵押现象存在诸多弊端：首先，它与物权法上的一物一权原则相抵触。“一物一权”，首先是指一物上只能有一个所有权，不能存在两个以上的所有权。重复抵押并不是对抵押物的价值进行分割，并在此基础上设定的多重抵押，而是对同一物权形成了多重所有权，这是对物权法上一物一权原则的违背。这种抵押现象，虽然在设立时是存在于不同的标的上，但是当商品房建成后，最终都将落实于同一标的上，从而出现数个抵押人将同一标的物抵押给数

19、个抵押权人的结果。这无异于在同一标的上有多个所有权，房地产开发商将商品房预售后，仍然对整栋楼房享有所有权，而商品房建成后，其他买受人和原来的预购人对各自购买的单元房享有区分所有权，对共有部分享有共有权。其次，它极易引发纠纷，造成房地产交易秩序混乱。这种抵押方式在实践上存在很大隐患，极容易引发产权纠纷，因为其涉及多方利益，只要其中任何一个环节出了问题，都将引发房地产开发商、商品房预购人或现房买受人以及各自的抵押权人之间的权益冲突和产权纠纷。打个比方，假设房地产开发商不能偿还银行贷款，那么银行就要求对抵押物（建成后的商品房）实行其抵押权，这必然影响到商品预购人或现房买受人及抵押权人的权益，因此，各

20、方主体纷纷涌至，均对抵押物主张自己的权利。由此引发的纠纷如果处理不好，有时还会产生社会问题，从而影响房地产交易秩序和社会秩序。由于我国相关立法对这一抵押现象缺乏完善的规制，这种纠纷将难以得到妥善解决。 再者，在这一种抵押现象中，商品房预购人或买受人的合法权益容易受到侵害。绝大多数的商品房预购人往往是小业主，相对于房地产开发商及贷款银行而言，处于弱势地位，加上相关登记制度的不完善，预购人在和房地产开发商订立合同时，往往很难察觉标的物上已设定抵押。“一旦开发商的债权人（银行）对抵押物（建成后的商品房）主张抵押权，其权益在现行法下，很难得到救济，这和现代法律强调维护弱者权益的发展趋势是背道而驰的。”

21、对此，不少地方采取了果断的措施，有的规定凡“商品房大厦”已作抵押贷款的，不准预售商品房，有的规定预售商品房的，不准以“商品房大厦”抵押贷款，上述为防止对商品房预购人造成损害而作出的政策设计，可谓用心良苦，但于情于理却值得商榷。首先，它妨碍了人们充分利用物的价值去融资，有违法理，且投资巨大的开发项目不准融资也不合常情。其次，预购商品房是预购人的自由意志的表示，买什么样的房是他们的权利，何况在市场经济中，只要不是禁止流通物都可以上市流通，而商品房只是一般流通物，限制流转有违市场的普遍规则。2、 银行以规代法从民法通则到担保法和城市房地产管理法的颁行，我国的房地产抵押贷款业务逐步具备了依据。1985

22、年以来，各地的财产抵押贷款条例也纷纷出台，达数十种之多，然而这些众多的法规与政策几乎都是关于房地产抵押的规定，而对房地产预售抵押却未涉及。既没有一套统一的业务流程，更无关于主体权利义务的实体规定。实践中，几乎所有的房地产预售抵押协议都是银行单方面制定的格式合同，在格式合同中银行往往把自己的权利和对方的义务规定得很详尽，相反对于自己的义务却尽量含糊笼统，本应由合同约定的具体事项均用银行的业务规则加以规定，身处弱势地位的购房者只有签约与否的自由，根本没有就合同条款进行协商、修改的自由。“银行以规代法，将造成房地产预售抵押主体地位不平等，权利义务不对等，违背了缔约自由的基本原则。”3、存在较大风险从

23、前文分析可以看出，在房地产预售抵押中存在着三方当事人的法律关系，每一方当事人在某一个环节出现问题，都有可能给银行带来风险。可以说，在房地产预售抵押贷款中，风险随时存在，且来源多方，表现形式也多种多样。具体而言，主要存在以下风险：首先，来源于购房人的风险。购房人的风险往往是信用风险，又称违约风险，是指贷款人因借款人不依约按时偿还贷款本息而所面临的风险。主要表现为借款人可能基于经济利益的考虑而故意违约。当违约所带来的经济利益超过所带来的损失，如楼价下降，抵押该房价值低于应偿债务和应交罚金时，借款人可能会主动违约，从而使购房贷款存在风险。 其次，来源于开发商的风险。开发商取得贷款后，可能将贷款挪为他

24、用甚至携款逃走。此时，银行可能会被购房者指控资金监管不力，主观存在过错而影响债权的实现。或者开发商由于经营管理不善或其他原因导致延期交楼甚至楼盘“烂尾”，致使购房合同无法履行，从而导致购房人对按揭贷款合同的履行失去信心，由此使银行贷款受到损害。或者虽然房屋按期竣工，但由于存在质量、面积误差等种种问题，导致购房者不能正常按约偿还银行贷款本息，从而损害银行的利益。 4、生存权与银行债权保护的冲突最高人民法院于2004年10月26日出台的关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第六条规定“被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债”。这就意味着，对

25、于已经办理抵押贷款的房产，如果是被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，银行无法通过人民法院执行变现。那么，这个抵押物就变得“缥缈”起来，银行的贷款难以收回，呆坏账可能由此而产生,这也加大了银行的贷款风险，使银行的债权保护面临着一个严峻而复杂的局面。四、对完善房地产预售抵押制度的建议（一）从立法上完善我国房地产预售抵押制度法律滞后于迅猛发展的房地产预售抵押业务，导致了上述诸多现实问题，这不仅阻碍了该项业务的健康发展，也不利于社会主义法制建设。因此，尽快制定有关房地产预售抵押的法律法规是刻不容缓的。完善我国房地产预售制度应着重完成以下几方面的工作：1、立法的权力机关或者由权力机关授权的国务院

26、及其主管部委在调查研究的基础上，借鉴国外和港台立法，结合我国实际，尽快制定出相应的法律，我国立法法也明文规定民事基本法律只能由法律来规定。“立法法第八条下列事项只能制定法律：（七）民事基本制度”。作为房地产预售抵押制度这种重大的民事法律制度，仅有部委规章及地方政府规章作为我国认可房地产预售抵押制度的依据是不够的。2、制定房地产预售抵押管理办法。其中应该强调如下内容：房地产预售抵押的房产的产权归属；明确规定房地产预售抵押双方的权利义务；明确规定房地产预售抵押双方的主体资格；明确规定以预购商品房设定抵押时的登记办法和程序。（二）房地产预售抵押相关配套制度的建立和完善1、律师积极参与。房地产预售中律

27、师的参与不仅替当事人减少了许多繁杂的手续，更重要的是使抵押各方当事人的权益得到了保护，还使政府的税收有了保障。2、保险业全面介入。我国房地产预售中，抵押人大多数是贷款购买住房的居民，而住房贷款本身高风险的特性使保险公司参与的积极性不高，愿意接受投保的住房贷款很有限。然而，从国际上的通行做法以及我国金融业的发展现状分析，保险业介入房地产预售抵押不仅是我国银行住宅融资业务、住宅业发展的需要，也是保险业本身发展的必然选择。3、逐步实行抵押贷款证券化。随着我国抵押贷款的全面开展，金融机构不断积累的抵押债权在寻求流动性渠道；而金融证券化的国际性潮流也促进了我国抵押债权的证券化趋势；住房制度改革的深入有力促进了房地产（包括预售商品房）抵押贷款的发展，为抵押贷款证券化创造了条件；同时，社会上庞大的闲散资金的投资需求也在寻找新的投资渠道。可以认为，目前我国已初步具备推行抵押贷款证券化的条件。与股票相比，有房地产作为担保的房地产抵押债券风险相对较小，如果能采取有效措施提高其信用等级，房地产抵押债券将成为我国居民乐于投资的新型投资工具。4、加大政府的扶持。除了成立官方住房保险机构外，结合我国具体情况，我国政府还可以采取如下措施促进房地产预售抵押的发展：充当