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文档简介
1、农村土地承包经营权流转有关法律问题序言中国共产党第十七届中央委员会第三次会议研究了新形势下推进农村改革发展的若干重大问题,于2008年10月12日通过了中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定,该决定明确提出允许农民转让土地承包经营权,其规定:完善土地承包经营权权能,依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。土地承包经营权流转,不得改变土地集体所有性质,不得改变土地用途,不得损害农民土地承包权益。中共
2、中央的上述决定,是对新形势下农村改革发展的强大推进,其中对农村土地承包经营权的流转市场起到催化作用,这无疑给律师的法律服务市场提供了新的发展空间。我现就农村土地承包经营权流转的有关法律问题,作一初步探索。一.农村土地承包经营权的历史及法律渊源1978年12月,小岗村的18位农民在饥饿的逼迫 下偷偷签署了血书-“大包干协议”; 1978年12月也恰是中央中共十一届三中全会召开的时间,中共中央十一届三中全会是中国实现历史转折的会议,会议提出了停止使用“以阶级斗争为纲的”错误口号,作出把工作重点转移到社会主义现代化建设上来和实行改革开放的决策。可以说小岗村18位农民签订的“大包干协议”与中共中央十一
3、届三中全会的经济改革发展思路不谋而合。小岗村农民在签订“大包干”协议后,只种了一季庄稼,就从饥饿状态迈进了温饱世界,用实际行动证明了土地大包干的可行性,小岗村的作法得到了邓小平同志的充分肯定,成为了农村改革的榜样,也拉开了农村土地联产承包制改革的序幕。从1982年到1986年中共中央连续5年发出“一号文件”,对农业和农村改革发展作了战略部署,正式肯定了家庭联产承包责任制。特别是1984年1月1日,中共中央发出关于1984年农村工作的通知(简称1984年中央一号文件),强调要继续稳定和完善联产承包责任制,并要求:土地承包期一般延长到十五年以上,以鼓励农民增加投资,培养地力,实行集约经营;1997
4、年,中共中央办公厅、国务院办公厅发出关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知(中办发199716号),规定了第二轮土地承包,要求继续坚持农村集体土地实行家庭联产承包制度,将土地承包期再延长30年;1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过中华人民共和国宪法修正案,将“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济,是社会主义劳动群众集体所有制经济”写入宪法,以根本法的形式,肯定了农村家庭联产承包责任制;由于农村联产承包责任制普遍推行,农村承包合同纠纷大量发生,基于这种状况,1986年4月12日最高人民法院作出了关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的
5、意见,作为法院审理农村土地承包纠纷的司法解释形的规范文件; 1999年6月28日最高人民法院作出了关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行);2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过中华人民共和国农村土地承包法,第一次以法律的形式对农村土地承包进行了规范,该法于2003年3月1日起施行;2005年元月19日农业部制定了农村土地承包经营权流转管理办法,自2005年3月1日施行;2007年3月16日中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议通过,2007年10月1日施行的中华人民共和国物权法将土地承包经营权规定在第三篇用益物权中,以物权的形式予以保护。二.
6、农村土地承包经营权流转的概念和特征根据农村土地承包法、农村土地承包经营权流转管理办法、中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定、物权法等法律、法规的规定,农村土地承包经营权流转可概括为:在不改变土地集体所有权性质,不改变土地用途的情况下,土地承包权人依法将土地承包经营权通过转包、出租、互换、转让、股份合作等方式转移给他人的行为。农村土地承包经营权流转的法律特征为:1.土地承包经营权流转属于物权的流转;2.是土地用益物权的转移,不发生农村土地所有权权属和主体种类的变化;3.不改变承包土地的农业用途;4.农村土地承包经营权流转由土地承包人自主决定,是土地承包人的意思自治,而不受乡、镇等行政管
7、理部门或发包人的干预或制约;流转收益由土地承包人享有;5.农村土地承包经营权流转具有期限性,不得超出原土地承包期的剩余期限;6.农村土地承包经营权流转的契约性,土地承包经营权流转是通过承包方与经营权流转接受方协商一致所达成的契约发生的流转;7.接受方享有的权利,不得超过原承包方享有的权利;8.农村土地承包经营权流转其转让方的特定性和接受方的多元化;9.流转形式的多样性,可通过转包、互换、转让、出租、股份合作等方式进行流转。三.农村土地承包经营权流转的方式农村土地承包法、物权法、中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定对农村土地承包经营权流转方式采用了列举加概括的方式进行了规定,规定的流转
8、方式为:转包、互换、转让、出租、股份合作等方式进行流转。这几种形式分别为:转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变,发包人与原承包方合同主体不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。接包方的转包期限应为土地承包经营权的剩余期限;互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权的行为。转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源,经承包方申请和发包方同意,将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农
9、业生产经营的农户,由其履行相应土地承包合同的权利和义务。转让后原土地承包关系自行终止,原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。转让是指对剩余期限承包经营权的让与,不发生土地所有权性质及土地用途的变更。出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变,原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。股份合作是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产
10、经营。四.土地承包经营权的流转成立条件土地承包经营权的流转与土地使用权的转让采用的权利移转条件不同,农村土地承包经营权的流转不以登记作为经营权移转成立条件。物权法第一百二十九条规定:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。从物权法的规定可以看出,土地承包经营权流转分为两种情况:一个是以互换、转让方式进行的流转,一个是以其他方式进行的流转。以互换、转让方式发生的经营权流转,是否登记由当事人自主选择,但是如果不登记的不得对抗善意第三人。这两种形式采取的是登记对抗主义,而不是登记生效主义。这是由
11、于,一、农民承包的是本集体组织的土地,聚居在一起的农户对承包地的情况互相比较了解,采用互换、转让土地承包权方式的一般为本集体经济组织成员,农户向集体组织以外的人转让承包地的情况比较少,不办理土地承包经营权登记,权属流转也比较清楚,从公示、公信角度考虑,登记的比要性不大;二、变更土地承包经营权登记要履行一定的法律手续,要交纳一定的登记费用,将会造成麻烦而且增加农民的经济负担。因此物权法未将登记作为经营权移转生效的强制性要件,但是,考虑到土地经营权互换、转让后,不将权利变动情况进行公示,可能会给不知情的第三人造成损害,因此,规定了登记对抗主义,将是否登记的权利交给了经营权流转的当事人双方,由当事人
12、根据情况自由灵活掌握。而对于以租赁、转包、股份合作制等形式的经营权流转,原有的承包人与发包人的承包关系并没有发生变更,承包人仍然享有土地承包经营权,不发生权利主体的更迭,只是经营形式发生了变化,因此,不需要进行变更登记。五.土地承包经营权能否提供抵押担保担保法第三十四条第一款第(五)项规定:抵押人依法承包并经发包人依法同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以用做抵押;农村土地承包法第四十四条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转;物权法第一百八十四条第一
13、款第(二)项规定:耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,但法律规定可以抵押的除外;物权法第一百三十三条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。从以上法律规定可以看出,农村土地承包方式分为两种:一种是家庭承包,承包的对象是耕地、林地和草地,这些土地是农村最基本的生产资料,通常采取的是农村集体经济组织成员人人有份的家庭承包;另一种是以其他方式的承包,包括招标、拍卖、公开协商等承包方式,承包的标的是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地,俗称“四荒”。“其他方式”的承包并非农
14、村集体组织成员人人有份,承包人也不局限于农村集体组织内部成员,集体组织以外的农户、农业生产经营者都可依法取得承包权。对于以“其他方式”取得的“四荒”土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,可以设定抵押权;而对于家庭承包取得的土地经营权按当前的法律规定,尚不能设定抵押。这主要是由于我国是一个人多地少的发展中国家,人均耕地是世界上最少的国家之一,不仅人均耕地少,而且耕地后备资源也非常有限,应采用严格土地管理制度;而且现在农村非农业经济发展还比较滞后,目前我国农村社会保障体系也尚未全面建立,土地家庭承包经营权仍是农民的安身立命之本。如果现在完全放开土地承包经营权的转让和抵押,会使部分农民在经营权流转中失去赖以生存的土地,丧失基本生存条件,给社会将造成不安定因素,影响社会稳定。因此,现在对家庭土地承包经营权尚不能设定抵押担保权,但是法律对此也并未封死,物权法第一百二十八条规定:土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转;土地承包法第三十二条规定:通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转;中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定规定:加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿
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