反倾销损害调查中同类产品认定问题比较研究

1、反倾销损害调查中同类产品认定问题比较研究张亮【内容提要】同类产品的认定是确定国内产业的基础，在反倾销损害调查中具有重大意义。在反倾销立法上，一方面应明确规定同类产品的具体认定标准，从而为调查机关认定同类产品提供指导。但另一方面，由于同类产品的认定非常复杂，因此必须规定这些标准是非强制性的、不分等级的和非穷尽性的，且调查机关还可以根据案件的具体情况，考虑其认为相关的任何其他标准。中国的相关立法已较为完善，但其实践在局部地方仍有进一步完善的必要。【关键词】反倾销损害调查同类产品认定AbstractThedefiningoflikeproducts,whichisthebasisofdetermin

2、ationofdomesticindustry,isofgreatsighficanceintheinjuryinvestigation.ontheonehand,concretestandardsshouldbeprescribedintheantidumpinglegislationtoprovideinstructionsfortheinvestigatingauthority'sdefining.Ontheotherhand,sincethedefiningoflikeproductsissocomplicated,thosestandardsshouldbenon-compu

3、lsory,non-graded,andnon-inclusive,andtheinvestigatingauthorityshouldbegiventherighttoconsideranyotherpertinentstandardscasebycase.AlthoughChina'slegislationconcernedisimprovedalot,itspracticeneedstobeimproved.KeyWordsantidumping；injuryinvestigation；likeproduct；defining同类产品(likeproduct)是反倾销法上的一个重

4、要概念。在反倾销损害调查中，调查机关需要依据生产同类产品的国内生产商的范围来界定国内产业，并进一步确定倾销进口产品是否对国内产业造成损害。因此，同类产品的认定是确定国内产业的基础，在损害调查中具有重大意义。那么如何认定同类产品呢？这个问题在反倾销法上一直存在较大的争议。本文拟结合WTO反倾销协定及实践、多哈回合反倾销谈判中的相关提案、美国和欧共体的相关立法与实践，对损害调查中的同类产品认定问题进行比较研究，并在此基础上，提出完善中国相关立法与实践的建议。一、WTO反倾销协定及实践WTO反倾销协定第2.6条规定，本协定所用同类产品一词应解释为指相同的产品，即与被调查产品在各方面都相同的产品，或如

5、果无此种产品，则为尽管并非在各方面都相同，但具有与被调查产品极为相似特点的另一种产品。”由此可见，同类产品原则上应为与被调查产品完全相同的产品。但在不存在完全相同的产品的情况下，同类产品也可以是与被调查产品具有极为相似特点的另一种产品。笔者以为，虽然第2.6条对同类产品的概念进行了解释，但是该条的规定根本无法用来认定同类产品。这是因为：其一，在实践中几乎不存在与被调查产品完全相同的产品，故采用产品是否完全相同这一标准来认定同类产品不具有太大的实际意义。其二，对于何谓具有与被调查产品极为相似特点”，第2.6条根本没有作出任何说明，故用其作为认定同类产品的标准不具有可操作性。可以说，第2.6条没有

6、对认定同类产品的标准提供明确的指示。这实际上就把如何认定同类产品留给调查机关自由裁量。从现有的WTO争端解决案件来看，也只有2004年的美国对加拿大软木最终倾销裁决案”涉及第2.6条的含义。但是在该案件中，专家组没有对同类产品的具体认定标准展开讨论。相反，专家组以第2.6条无明确规定为由，坚决维护了调查机关在认定同类产品上的自由裁量权。另外，尽管第2.6条应同时适用于倾销和损害调查阶段，但由于第2.6条缺乏明确的判断同类产品的标准，调查机关在倾销和损害调查中认定的同类产品可能会有所不同，尤其是在倾销和损害调查分别由不同的调查机关进行时。在倾销调查中，同类产品一般是指外国（出口国）同类产品；在损

7、害调查中，同类产品是指国内（进口国）同类产品。尽管在两种情况下，比较的基准都是被指控为倾销的进口产品，为倾销或损害认定的目的而与该产品进行比较的产品都是同类产品，但是最终确定为同类产品的范围却有可能不同。不过，从确保反倾销调查程序的统一性、确定性与可预见性的角度来说，调查机关应在倾销和损害调查中确立一个空二的同类产品。WTO专家组在2003年的"欧共体对巴西可锻铸铁管或管件征收反倾销税案”中也指出，第2.6条所界定的同类产品应适用于整个反倾销调查过程，因此调查机关有义务将倾销和损害调查中的同类产品的范围保持一致。二、多哈回合反倾销谈判中的相关提案多哈回合谈判为最新一轮的WTO多边谈判

8、，该轮的谈判结果将直接关系到WTO反倾销协定的修订问题。迄今为止，已有一些成员方就同类产品的认定发表了自己的看法：加拿大建议把同类产品分成两类：其一，用来确定国内产业的国内同类产品；其二，用来计算正常价值的国外同类产品。在第一种情况下，调查机关分析的是被调查进口产品对此种产品的国内生产商造成的不利经济影响，故应考虑影响经济分析的一切产品特征。而在第二种情况下，调查机关更关心选出一种国外同类产品，以便进行价格比较，并最终计算出倾销幅度。因此，加拿大建议在反倾销协定第2.6条中增加以下规定：第一，确定国内同类产品应依据所有相关的产品特征，如产品的物理特征（包括技术规格和质量）和市场特征（包括终端用

9、途、可替代性、定价水平和发货渠道等）。第二，确定国外同类产品应依据产品可能影响价格的、一切相关物理特征，包括产品的技术规格和质量。阿根廷认为，应确立界定同类产品的标准。阿根廷建议，在确定同类产品时，除了其他标准之外，下列标准可以用作一个非穷尽性清单的一部分：物理特征和用途、可替换性的程度、对质量的考虑、功能、技术规格、关税分类、用户的感觉、通常的分销渠道、国内市场的重叠地理区域以及价格水平。虽然日本酒类饮料税收案”确定的那些标准已为成员方所接受，但必须注意到上诉机构在该案中阐明：同类的概念是一个具有弹性的相对概念。同类的弹性在适用不同WTO协定条款的不同地方伸展和收缩。因此，有必要在反倾销协定

10、的框架下并根据WTO案例所提供的解释确立用来认定同类产品概念的某些标准。考虑到标准清单是解释性的（非穷尽性的），故虽然它将调查机关的自由裁量权限制在某些可预测的限度之内，但是这些标准不能削弱调查机关评估具体案件特定情况的权力。澳大利亚也发表了与阿根廷相类似的看法。中国香港对加拿大的建议提出了反对意见，认为同类产品的定义应该统一适用于整个反倾销调查。中国没有就此问题发表自己的看法。笔者以为，虽然同类产品的定义在争端解决机构的裁决一一如日本酒类饮料税收案”一一中已经得一定程度的澄清。但从法理上讲，这些案件根本不涉及反倾销协定，故不能用来解释反倾销协定框架下的同类产品概念。因此，有必要在反倾销协定的

11、框架下，确立用来认定同类产品的某些标准。较为现实的选择是在不改变第2.6条基本框架的前提下增加若干同类产品的认定标准，如物理特征和用途、可替换性的程度、对质量的考虑、功能、技术规格、关税分类、用户的感觉、通常的分销渠道、价格水平等。但与此同时，第2.6条还必须规定，这些标准是不分等级的、非穷尽性的，而且调查机关还可以根据案件的具体情况，考虑其认为相关的任何其他标准。此外，如前所述，从确保反倾销调查程序的统一性、确定性与可预见性的角度来说，调查机关应在倾销和损害调查中确立一个里二的同类产品。因此，没有必要如加拿大所建议的那样，对国内同类产品和国外同类产品进行区分。三、美国的相关立法与实践为确定被

12、调查的进口产品对一个美国产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，美国国际贸易委员会（InternationalTradeCommission）首先需要界定国内同类产品”。1930年关税法规定，国内同类产品”是指相同的产品，或者在无此产品的情况下，应为在特征和用途上与被调查产品最为相似的产品”。从实践来看，确定适当的国内同类产品对美国国际贸易委员会只是一个事实判断，国际贸易委员会在个案的基础上适用相同”或者特征和用途上最为相似”的法律标准。具体论述如下：（一）基本认定方法在认定国内同类产品时，国际贸易委员会一般考虑六个因素：（1）物理特征和用途；（2）可替代性；（3）销售渠道；（4）消费者和生产者

13、对产品的感觉；（5）通常制造设施，生产过程，以及员工；（6）价格。无单一因素是决定性的,国际贸易委员会可以根据一个特定调查的事实，考虑其认为相关的任何其他因素。国际贸易委员会在可能的同类产品中寻求清晰的区分界限，并忽视轻微的差异。虽然国际贸易委员会必须接受商务部关于被控倾销进口产品范围的裁决，但是国际贸易委员会决定哪些国内产品与商务部确定的进口产品相同。国际贸易委员会通常根据这六个因素来对国内同类产品进行认定。比如在对中国人造靛蓝反倾销案”中，应诉者主张，应该把食品行业使用的靛蓝粉末和纺织行业使用的靛蓝糊剂认定为不同的同类产品。但是，国际贸易委员会裁决用于食品着色的靛蓝和纺织用途的靛蓝属于同一

14、种同类产品，主要理由如下：虽然用于食品着色的靛蓝和纺织用途的靛蓝在物理特征上存在不同，并在化学成分上也有轻微差异，但从化学性质上讲它们都是靛蓝。而且，用于食品着色的靛蓝可以很容易地被转变成糊剂供纺织行业使用。在最后阶段之前，两者的制造过程并无显著差异。在最后阶段时，用于纺织行业的靛蓝经历稀释过程并被转变成糊剂，而用于食品着色的靛蓝则经历另外的提纯。但是，在严格的化学合成阶段，用于食品着色的靛蓝和用于纺织的靛蓝都利用同样的设施和相同的员工。（二）半成品分析方法在确定国内同类产品时，国际贸易委员会一般采用上述基本方法，但是在确定上游产品和下游产品是否属于同一种同类产品时，国际贸易委员会通常使用半成

15、品分析方法（semi-finishedproductsanalysis）。在半成品分析中，国际贸易委员会审查：（1）上游产品是否专门用于下游产品的生产或具有独立用途；（2）上游和下游产品是否被察觉到有单独的市场；（3）上游和下游产品物理特征和功能的差异；（4）上游和下游产品成本或价值的差异；（5）转变上游产品到下游产品过程的重要性和程度。不过，必须指出的是，国际贸易委员会在过去调查中一般裁决，国内同类产品不应包括使用被调查产品制造的下游产品，除非下游产品自身也被包括在被调查产品的范围内。国际贸易委员会认为，如果下游产品被包括在国内同类产品内，那么国内产业必须包括不生产而只购买被调查产品以制造下

16、游产品的公司。这些公司的利益可能与产品生产者不同，而且把这些公司包括在国内产业之内可能曲解国际贸易委员会对产业条件的评价。半成品分析方法在很多案件中也得到了应用。例如，在“对中国DAS和SFWA反倾销案”中，为确定DAS和SFWA是否构成一种国内同类产品，国际贸易委员会应用了半成品分析方法。DAS是一种用来生产SFWA的化合物。SFWA是人造有机产品，通常在某些纺织品、纸、和清洁剂的生产中用作荧光增白剂。国际贸易委员会经调查发现：虽然把DAS转变成SFWA是一个高成本的、复杂的过程，但是所有的国产DAS都专门用于下游产品的生产；国产DAS缺乏独立的用途；国产DAS缺乏独立的市场；DAS和SFW

17、A都具有给予荧光的功能，因此，国际贸易委员会认为DAS和SFWA属于同一种国内同类产品。四、欧共体的相关立法与实践欧共体384/96条例第1条第4款规定，“为本条例的目的，同类产品一词应被解释为是指在所有方面均与被调查产品相一致的产品，或者在不存在这种产品的情况下，尽管不是在所有方面都与被调查产品相一致，但其特征与之极为相似的其他产品”。由这个定义来看，欧共体对同类产品的定义与反倾销协定的规定几乎完全一致。这一定义特别强调产品的物理特征，要求国内产品必须与被调查产品相同或近似相同，才能被认为是同类产品。因此，如果两者之间在物理特征上没有非常紧密的联系，而仅仅是相似或者在用途上可以相互替代，那么

18、，即使它们在市场是相互竞争的产品，也不能认为是同类产品。但是，从实践来看，欧共体对同类产品的认定并非完全依靠物理特征。实际上，欧共体在同类产品的认定上经历了从狭义认定到广义认定的过程。在1984年以前，欧共体委员会（EuropeanCommission，简称欧委会）通常狭义地认定同类产品。只有在进口产品与共同体产品间存在紧密的物理关系时，欧委会才会把共同体产品认定为同类产品。对于那些生产类似于进口产品或与之有替代关系的产品的共同体生产商，反倾销法则不予保护。1984年以后，欧委会的实践发生了变化，开始更宽泛地对同类产品进行解释。如果共同体产品与被调查产品在市场上相互竞争，则物理特征上的细微区别

19、并不必然导致认定两者不属于同类产品。逐渐地，欧委会从强调产品的物理特征转移到强调它们在市场中的最终用途和可替代性。虽然与美国不同，欧委会并没有在案件中明确指出在认定同类产品时一般考虑哪些因素。但从实践来看，欧委会在审查产品是否为同类产品时，考虑的主要也是物理特征、最终用途、可替代性、消费者的感觉、价格等因素。比如在1999年对巴西、捷克、日本、中国、韩国、泰国可锻铸铁管或管件反倾销案”中，一些应诉生产商认为，欧共体厂商生产的铸铁管件与被诉倾销的铸铁管件不是同类产品，因为前者使用的是白心管件(whiteheartfittings),后者使用的是黑心管件(blackheartfittings),这

20、两种管件的生产过程和等级不同，不属于同类产品。但是，基于以下原因，欧委会认为白心管件和黑心管件属于同类产品：其一，白心管件和黑心管件的区别仅仅在于退火过程不同。白心管件一般在1100c下“段烧80到120小时，黑心管件一般在900c了“段烧50到80小时。退火过程不同导致二者炭含量不同，白心管件几乎不含炭，而黑心管件的含炭量则比较高。从物理特性上说，白心管件比黑心管件更有弹性、抗压性，更适宜用于对抗压力比较高的环境。但是，除了含炭量和物理特征上稍有差异外，两种管件的市场占有率、最终用途、物理特征、相互替代性都是相同的。其二，国际上普遍采用的欧洲标准EN10242和国际标准ISO49都把黑心管件

21、和白心管件划归同一个产品编号项下，这也证明了二者应该被视为同类产品。其三，铸铁管件的中间商和消费者在经销和使用白心管件和黑心管件时也没有对二者进行详细的区分；它们的价格往往都是相同的。五、中国的相关立法和实践中国反倾销条例第12条规定，同类产品是指与倾销进口产品相同的产品；没有相同产品的，以与倾销进口产品的特性最相似的产品为同类产品这个定义基本上与反倾销协定的相同。依照反倾销产业损害调查规定第11条的规定，在确定同类产品时，调查机关可以考虑产品的物理特征、化学性能、生产设备和工艺、产品用途、产品的可替代性、消费者和生产者的评价、销售渠道、价格等标准。从条文的所用的可以“禾口等”等词来看，这些标

22、准既不是强制性的，也非穷尽性的。在认定同类产品时，调查机关可以根据案件的具体情况考虑其他因素。从实践来看，在反倾销产业损害调查规定生效(2003年11月17日)以后裁决的反倾销案件中，调查机关基本上都是按照这些标准对同类产品进行认定。比如在对原产于美国、日本、韩国的进口非色散位移单模光纤反倾销案”中，在认定国内同类产品时，调查机关对中国国内生产的G652单模光纤与被调查产品的物理化学特性、原材料、生产设备和工艺、产品用途、消费者和生产者的评价及价格、销售渠道和产品的可替代性等因素进行了考察。经过对以上因素的考察，调查机关认定中国国内生产的G652单模光纤与被调查产品的物理化学特性、原材料、生产

23、设备和工艺、产品用途、销售渠道等方面基本相同，消费者和生产者均认为两者都能够满足国内要求，两者的价格具有竞争性。因此，中国国内生产的G652单模光纤与被调查产品具有可替代性，属于同类产品。六、结论（一）同类产品的认定由于WTO反倾销协定第2.6条没有对同类产品的认定提供明确的指示，因此，成员方在同类产品的认定上具有几乎完全的自由裁量权。但是，这并不意味着成员方调查机关会任意扩大或缩小同类产品的范围。事实上，同类产品的认定是一把双刃剑。一方面，不适当扩大同类产品的范围，会造成打击面过大，同时也加大了证明损害存在的难度，有时甚至会导致无损害的裁决。另一方面，认定同类产品的范围过窄，虽然有利用证明损

24、害的存在，但由于涵盖的产品范围有限，反倾销措施所造成的威摄力不足，难以有效遏制倾销行为。因此，认定同类产品过于宽泛或过于狭窄都不利于反倾销措施的有效使用。相反，只有合理的界定同类产品的范围，才真正地有利于使用反倾销措施保护国内产业。从实践来看，进口产品与国内产品完全相同的情况非常罕见，它们之间往往或多或少存在一定程度的差异。以化工产品为例，就算是化学方程式完全相同的产品也可能因纯度不同而存在差异。因此，同类产品的认定非常复杂，调查机关不能只固定地考虑若干因素，而是需要根据案件的具体情况考虑相关因素，以便对同类产品进行准确地认定。此外，在不同的案件中，各因素的重要性可能也不同。有鉴于此，在反倾销立法上，一方面应明确规定同类产品的若干具体认定标准，如物理特征和用途、可替换性的程度、对质量的考虑、功能、技术规格、关税分类、用户的感觉、通常的分销渠道、价格水平等，从而为调查机关认定同类产品提供指导。但另一方面，必须规定，这些标准是非强制性的、不分等级的、非穷尽性的，而且调查机关还可以根据案件的具体情况，考虑其认为相关的任何其他标准。（二）对完善中国相关立法与实践的思考总体来说，在进一步细化反倾销协定的