第七章特殊商行为

1、第七章 特殊商行为n特殊商行为是在商事领域，由专门的商人依据商法的特别规定而实施的行为，它具有专业性、服务配套性及行业经营性。其具体范围，有争议。n第一节 商事担保n一、概念n是指商人以营利为目的而从事的、专为经营过程中的债务人提供债之担保的行为。n二、形式n信用保证、不动产抵押、动产和权利的质押、留置及定金等。n我国物权法：财产集合抵押、动产浮动抵押。三、借鉴：德国商法典关于商事担保的特殊规则n1.担保形式自由。n2.担保人丧失先诉抗辩权。n在商法中，通行规则是：实行连带保证原则，而以一般保证为例外 。n我国担保法第19条：以连带保证为原则，而以一般保证为例外。n3.适用主体：上述特别规则，

2、仅适用完全商人，对非商人和小商人不适用。同时，担保人必须是在其商事经营中从事该担保行为。n4.许可流质（流押）契约条款。第二节 商事代理n一、概念及特征n是代理商以自己或委托人的名义为委托人买卖商品或提供服务，并从中获取报酬的经营活动。n代理制度构成：一个核心、两种关系、三方当事人。n特征：n1.商人性。n2.独立性。n3.职业性。n4.形式的灵活性。n5.有偿性。n6.职责的双重性：促成交易与缔结交易。二、商事代理与民事代理的区别n代理概念的二元化、民商立法的二元制：n1.产生的根据不同。n2.有偿与否。n3.对代理人的资格要求不同。n4.代理的内容不同。n5.对转委托（复代理）的要求不同。

3、n6.有无自己代理和双方代理之限制不同。n7.代理权是否因被代理人死亡而终止。三、商事代理的种类n1.单一代理n2.区域代理n3.独家代理Vs.单一代理n4.普通代理n5.总代理（全权代理）n（1）企业主与总代理商、分代理商签约。n（2）企业主只与总代理商签约。n6.特殊行业的商事代理：如保险代理、房地产代理。典型案例20n案情：nA公司与B公司签订了3年的商事代理合同，B公司在北京独家代理A公司生产的轮胎，A公司按照B公司的需求随时供货，双方约定了年供货的最低额，B公司负责一切A公司商品的推销工作，费用由B公司自理。二公司在开始2年合作良好。在第3年，A公司单方面停止供货，致B公司损失惨重。

4、A公司随即提出终止合同，只赔B公司的代理费；B公司要求A公司赔偿其各种宣传费及销售网点废止的损失和人员工资。问题：n我国合同法第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。此种 “随时解除委任合同”之规定，无差别地适用于民事代理和商事代理之中，妥当吗？典型案例21n案情：08年9月17日，A公司以B公司的名义与C公司签订广告牌位租赁、制作、发布合同，且合同载明A公司经B公司授权。在合同签订当日，C公司向A公司支付合同总价款25%的定金。19日，B公司将租赁给C公司的广告牌位，让与给另一家企业发布广告。10月10日

5、，A公司书面通知C公司解除合同并退还定金。嗣后，C公司要求A、B公司双倍返还定金并支付违约金无果，遂将二者诉之法庭。问题：n1.本案中支付25%的定金及退还定金的行为当否？n2.在定金之外，另行要求支付违约金，当否？n3. C公司同时以A、B两公司为被告，当否？n4.若在11月某日的庭审过程中，C公司否认有授权行为，且合同时价增加了10%，应如何处理本案？典型案例22n案情：A公司因其货物自身原因无法进口韩国，遂委托B公司办理回运事宜。B公司接受委托后，又将此业务委托给C公司，C公司又委托D公司，D公司最终安排E公司承运。货物回运到目的港后，A公司未及时提货，经检验货物已不宜食用，天津海关对货

6、物予以销毁处理。E公司起诉D公司赔付制冷费、堆存费、滞箱费和销毁货物的费用，遂继而先后引发了D公司起诉C公司，C公司起诉B公司，以及B公司起诉A公司的系列连锁诉讼。问题：n1.本案中的各种转委托行为是否有效？n2.商事代理与民事代理有何差异？n3.从合同法第400条的亲自处理委托事务的规定来看，依第403条规定的间接代理，在“不完全的非显名主义”之下所产生的委托人对第三人的责任有何优缺点？第三节 商事买卖n一、买卖标的物的提存和拍卖n1.提存由商人自己决定，无须法院指定提存所和选任保管人。n2.提存标的物时，无须考虑标的物的状态或类型。n3.卖方经催告后可以拍卖标的物；对易损坏腐败之物，可直接

7、拍卖，无须法院许可。n二、定期买卖合同的解除n对于一方迟延履行的，另一方无须催告履行，可以直接解除合同。n三、买受人的检查义务和瑕疵通知义务（一）商事买卖中瑕疵责任的构成要素n1.买卖活动须为双方商行为。n2.买卖标的物已经交付。n3.买卖标的物须有瑕疵。n（1）品质瑕疵（质量瑕疵）。n（2）种类瑕疵（种类物买卖）。n（3）数量瑕疵（多交付或少交付）。瑕疵责任的构成要素n4.买受人须不免除瑕疵给付的及时通知义务。n买受人免除瑕疵给付的及时通知义务之情形：n（1）买卖标的物存在十分明显的瑕疵，出卖人亦认为买受人不可能接受此物。n（2）出卖人恶意隐瞒物之瑕疵，或恶意伪造物之性质。n*在某种程度上，

8、商事买卖中的瑕疵责任是有利于出卖人的瑕疵责任。（二）瑕疵通知之法律效果n1.正常规则下瑕疵通知之法律效果n即在买受人履行了检查和及时通知义务时，基于瑕疵的存在，买受人的权利（瑕疵担保请求权）为：n（1）对于质量瑕疵，n解除买卖或减少价金。n标的物为种类物的，请求交付无瑕疵的标的物。n不请求解除买卖或减少价金的，可提出损害赔偿。n（2）对于种类瑕疵，n可请求解除买卖或减少价金，或提出损害赔偿，或请求交付原约定种类的标的物。商事买卖n（3）对于数量瑕疵n少交付的，可请求补足数量，并提出损害赔偿。n多交付的，买受人不须保留或接受多余部分，更不必为此而作出支付。n2.非正常规则下瑕疵通知之法律效果n即

9、在买受人检查或通知迟延时，n（1）对于质量瑕疵，需接受并保留该物，且如数支付原定价金。n（2）对于种类瑕疵，n给付物的价值低于原定标的物的价值时，买受人须如数支付原定价金。商事买卖n给付物的价值高于原定标的物的价值时，买受人须支付超出原定价金的多余部分（由迟延的买受人承担不利后果）。n（3）对于数量瑕疵，n少交付的，视为完全给付。n多交付的，买受人应支付全部实际给付标的物的价金。n四、买受人的暂时保管和紧急变卖义务第四节 商事行纪n一、概述n商事行纪与民事代理的区别。n二、商事行纪的法律关系n1.内部关系。n2.外部关系。n三、行纪商的义务n1.对标的物的检查义务。n2.对价格指示的遵从义务。

10、n3.对债务履行的担保义务。n4.对行纪行为的及时通知义务。n5.对标的物的保管义务。四、行纪商的权利n1.获取报酬的权利。n2.介入权。n3.提存拍卖权。n4.留置权。n我国商事留置权的规范体系：n担保法第84条、海商法第25、87、142、161条、信托法第57条、物权法第231条、合同法第286、315、380、422条。物权法第231条为一般性条款。行纪商之留置权的构成要件n依据：合同法第422条n （1）行纪人占有委托物。n（2）委托人逾期未支付报酬。n（3）当事人无排除之约定。典型案例23n案情：画家甲以行纪的方式交给行纪商乙一幅油画，委托其出售。行纪商乙将该画卖给了收藏家丙，但丙

11、长期未能支付价金。n问题：甲知情后，能否直接向丙索取油画的价金？典型案例24n案情：汽车制造商甲向他的国外客户乙出售一辆大型载重货车，故甲委托运输行纪商丙料理该车的运送事宜，丙则选择了服务声誉颇佳的承运商丁运送该车。丁在运输过程中由于过失，致使该车遭受损坏。n问题：n1.本案中由谁直接承担损害赔偿义务？n2.我国有无必要从商事行纪和商事运输中将运输行纪独立出来？第五节 其他特殊商行为n一、货运营业n（一）提单的属性n1.文义性。n2.处分性。n3.流转性。n4.提示性。n5.物权性。n（二）承运人的货物留置权n合同法第315条。其他特殊商行为n二、商业寄托n问题：商业寄托与民事寄托的区别？n三

12、、仓库营业n问题：仓库营业与民事保管的区别？n四、票据行为n票据行为的特点：n1.要式性。n2.无因性。n3.文义性。n4.独立性。其他特殊商行为n五、保险行为n保险合同的特点：n1.双务有偿合同。n2.射幸合同。n3.诺成合同。n4.不要式合同。n5.附合合同。n6.最大诚信合同？其他特殊商行为n六、证券发行与交易行为n1.禁止的证券交易行为。n（1）内幕交易。n（2）操纵市场。n（3）虚假陈述。n（4）欺诈客户。n2.证券责任n（1）证券责任的属性：合同责任，侵权责任抑或缔约过失责任？证券民事责任，抑或证券商事责任？n（2）证券责任的类型化问题。本章重点难点问题n1.如何理解商事代理的独立性及其与民事代理