[法律资料]浅析网络传输的商业秘密保护

1、.浅析网络传输的商业秘密保护一、商业秘密及侵犯商业秘密的行为。商业秘密(Trade-secret)，在世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议中被称为“未披露过的信息”，我国反不正当竞争法中称为商业秘密。反不正当竞争法第十条第三款将“商业秘密”定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密首先应是一种信息，包括技术信息和经营信息，具备三个特征：1、有明确载体，如图纸、技术资料、存储在电脑中的客户信息;2、具有可转让性;3、有明确的权利人。司法实践中，对某项技术或信息是否构成商业秘密的认定是比较困难的。根据TRIPS协议第三十九条第二

2、款对商业秘密构成要件的规定，反不正当竞争法第十条以及国家工商行政管理局在其发布的关于商业秘密构成要件问题的答复中对商业秘密的解释可以归纳出商业秘密的构成要件为：1、秘密性，秘密性是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件，反不正当竞争法对商业秘密的秘密性要件只要求“不为公众所知悉”，即构成该商业秘密的信息并非为通常涉及该信息有关领域的人所普遍知道或容易获得;2、利益性和实用性，即该商业秘密因为属于秘密而具有现实的或潜在的商业价值，能够给权利人带来经济利益，使权利人因为掌握该商业秘密而比不掌握该商业秘密的人更具有竞争优势;3、保密性，即权利人根据有关情况采取了合理的保密措施，在正常情况下可以使

3、该信息得以保密。目前我国还没有专门的商业秘密保护立法，有关商业秘密保护的规定比较分散，反不正当竞争法的规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。该法规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”该法还规定，“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。我国有关商业秘密保护的规定只是一些原则性的规定，具体案件的处理依赖更多的还是司

4、法解释或行政规章。实践中较常见的侵犯商业秘密的情形有: (1)在人员流动过程中,单位职工带走原单位的商业秘密,到新的单位披露、使用; (2) 他人以利诱方式,使单位职工泄露本单位商业秘密; (3) 直接盗窃他人的商业秘密,包括盗窃技术图纸和资料、实验样品、经营计划等文件; (4) 职工为泄私愤而泄露单位商业秘密等。二、网络空间下的商业秘密。计算机信息网络技术的发展，电子邮件的普及，国际信息网的运用和电子商务的开展以及“尔虞我诈的商场”、“日趋式微的工作忠诚度”、个人和企业不择手段获取商业利益的情形使商业秘密时刻处在岌岌可危的状态中。相对于侵犯商业秘密的传统方式，诸如盗窃他人载有商业秘密的纸质文

5、件;违反合同约定或违反权利人保守商业秘密的要求，使用其所掌握的权利人的商业秘密等侵犯他人商业秘密的行为，利用网络侵犯商业秘密的主要方式是通过电子邮件传播、披露商业秘密。由于电子邮件在商务贸易活动中的普遍运用，高层管理者对电子邮件缺乏必要的了解，加上不少企业还未建立电子邮件的有效监控制度，使企业内部由于电子邮件侵害商业秘密的情况屡见不鲜。电子商务的每一个重要阶段都会运用电子邮件，如在招揽邀约、磋商阶段,用电子邮件散发广告斡旋、洽商成交条件等;在合同订立阶段,运用电子邮件签订合同,在当事人网页上往往设置邮件地址,以利沟通交易;在付款阶段,运用电子邮件转发账单、银行帐号、信用卡号码、各种收据等; 在

6、付货阶段,不但数字化商品可以直接通过电子邮件传送,而且以其他方式传送货物,也以电子邮件催促查询,保证合同的适当履行;在售后服务阶段,利用电子邮件沟通服务信息、征求消费者意见、明确售后服务要求和范围等。在任何一个交易阶段，商业秘密都有可能被员工利用互联网故意泄露出去。员工出于过失在发送电子邮件时按错键钮，将交易秘密错传给另一家客户等由电子邮件泄露商业秘密的情形也不少见。此外，以文档传输(FTP)、电子公告板(BBS)，新闻组和远程登陆(TELNET)等方式都可以造成对商业秘密的侵害。至于入侵互联网、破坏秘密信息的犯罪行为，则更属于商业秘密保护规律的大敌。三、网络传输的商业秘密保护商业秘密在网络上

7、的丧失速度和范围要比在现实环境中厉害，通过网络对商业秘密的侵犯，往往后果严重。在我国，对侵犯商业秘密的救济措施包括追究民事法律责任和刑事法律责任，除此以外，权利人也可以采取自救措施，赶紧申请专利或者与对方达成使用许可协议，通过收取技术秘密使用费的方式了结纠纷。但对权利人而言，最重要的是在平时的经营管理中注意对商业秘密的保护。应当认识到针对网络上侵犯商业秘密行为的特点，采取自我保护措施是非常重要的。这些措施主要有：(1)成立商业秘密管理委员会，负责商业秘密的管理与维护;(2)建立切实可行的保密制度，编写保密手册，保密制度、保密手册应向保密义务人公开;(3)规定员工包括业务主管接触商业秘密的权限，

8、每个员工均不得接触自己无权接触的档案资料;(4)划定商业秘密的范围，区分资料信息的保密等级，建立秘密资料标签、存档管理及复制、查看、外借制度;(5)对于员工使用互联网传输的涉及商业秘密的文件、信息进行加密，对员工设定的密码进行规范，并要求员工对自己使用的密码经常更换;(6)指导客户建立反泄密机制;(7)企业对内对外利用合同方式保护自己的商业秘密，使接触到商业秘密的人员负有保密的义务;(8)计算机与网络设备交外部人员修理时，必须先拆卸涉密存储设备，防止商业秘密被修理人员窃取;(9)企业的商业秘密管理委员会对员工使用互联网的行为明确宣布进行监视，监视员工在互联网中传输的信息，并定期进行宣传教育，以

9、防止个别员工的不法行为。此外，在计算机安全上，还有一些防止商业秘密受到侵犯的技术措施，这些技术措施包括：设立识别码和密码认证，防火墙，配备干扰器，档案加密等等。在建立本企业网络系统开始，就要在制度上和网络技术上作出安排，保证网络使用的安全。四、网络特有的商业秘密保护问题我国法律只对采用不正当手段获取商业秘密的行为予以制裁，对于被动获取商业秘密的企业或个人而言，不会因为获取了对方商业秘密受到法律追究。而讨论网络与商业秘密保护这一主题，就不可避免的涉及企业或个人在互联网上被动获得他人商业秘密这一较为特殊的问题。之所以会出现企业或个人在网络上被动获得他人商业秘密这一特殊情形，可能是由于权利人的员工出

10、于过失在发送电子邮件时按错键钮，将商业秘密错传给另外一家客户，或者因为企业将域名转让给他人后，原来与出让企业往来的其他企业或组织不知该域名已经被转让的事实，而将包含有出让企业商业秘密的信息发送到该域名的受让人处等原因造成的。权利人一旦得知商业秘密因其过失被误发到他人的电子信箱中，就必须及时和对方联系，要求对方做到以下几点：(1)采取合理的保密措施保护所知悉的商业秘密，商业秘密不能因为对方的原因被泄露;(2)不得使用或许可他人使用该商业秘密;(3)不得不恰当地扩大商业秘密的知悉范围和增加保密风险。权利人之所以可以向对方提出上述请求，是基于民法理论上的诚实信用原则。诚实信用原则要求尊重他人利益，以

11、对待自己事务的注意对待他人事务，不得损人利己。有学者认为，权利人向对方提出上述请求的基础是“不当得利”，笔者认为商业秘密作为无形财产，不能像有形财产那样返还权利人，甚至是无法返还的，只能要求对方采取合理有效的保密措施。如果被动获得商业秘密的一方没有采取合理的保密措施保护所知悉的商业秘密，或者使用或许可他人使用该商业秘密，则属于反不正当竞争法第十条第一款第(三)项所规定的“违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”的情形，应当承担法律责任。如果被动获得商业秘密的一方将该商业秘密出让给了第三人，此时对于受让人来说，是否承担责任以及如何承担责任呢?笔者认为应具体情况具体分析。如果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告未作改动的话，那么受让人在获取该商业秘密时应当知道该商业秘密并非属于出让人。在这种情况下，其系恶意第三人，属于反不正当竞争法第十条第二款所规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的情形，此时受让人应当承担法律责任。如果出让人对权利人在该商业秘密上关于权属的说明以及侵权责任的警告作了修改，使得受让人有理由相信对方就是该商业秘密的权利人，并因为受让该商业秘密