电子商务主体及准入监管研究(一)

1、电子商务主体及准入监管研究 (一 )一、电子商务主体及准入的特殊性与开展趋势 电子商务( E-Commerce) ,指商事主体使用互联网( Internet )、内部网( intranet )等计算机 网络实施的各类商事行为的总称。电子商务主体， 指以营利为目的，借助电脑技术、互联网 技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承当义务的法人、 自然人和其他组织。 广 义的电子商务主体， 既包括商事主体，也包括消费者、政府采购人等非商事主体； 狭义的电 子商务主体，那么仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业。电子商务企业有两种类型： 一类是采取电子商务交易手段的传统企业； 一类是为电子商务交

2、易提供根底设施效劳和辅助 效劳的现代互联网效劳企业(ISP),如互联网联结商(IAP)与互联网内容提供商(ICP)、网 吧等。本文讨论的 "电子商务主体 "，乃就狭义概念而言。因为，立法规制和行政监管的重心 与其说是强调消费者、 政府采购人等非商事主体的义务， 不如说是强调电子商务企业的义务 (包括法定义务与伦理义务) 。就商事行为的性质而言， 电子商务行为囊括了买卖、 租赁、 教育、 医疗、 旅游、 金融、 咨询、 中介等各种商事行为；就电子商务涉及的客体而言，既包括商品，也包括效劳、乃至商品服务的混合形态；就电子商务涉及的主体而言， 既包括商人与商人间的商事行为(Bus

3、inesstoBusiness,BtoB),也包括商人与消费者间的商事行为(BusinesstoCustomer, BtoC),甚至包括商人与政府间的商事行为(如政府采购行为) 。电子商务作为现代商事行为，当然 属于工商行政管理机关的监管范围。电子商务主体与传统商事主体既有共性， 也有个性。 就共性而言， 电子商务主体与传统商法 中的商事主体(商人)均在于追求盈利， 其商事行为都具有营利性，都要恪守法律和伦理规 范。电子商务作为现代商事行为， 与传统商事行为的区别与其说是本质层面的， 不如说是现 象和手段层面的。具体说来，电子商务以"电子 "为手段，以 "盈利&q

4、uot;为目的的商事行为。虽然大局部乃至整个交易过程均在网上通过点击鼠标完成， 因而具有虚拟的特点； 但电子商务行 为的效力最终要落实到法律行为制度 (尤其是合同法律制度) 和侵权制度上， 电子商务行为 最终要设定各方当事人之间的债权债务关系。 电子商务行为的本质仍是商事行为， 电子技术、 网络技术仅是电子商务主体实现盈利目的的手段和载体而已。电子商务主体仍是商事主体， 电子商务行为仍是商事行为。 电子商务市场绝非空中楼阁、 海市蜃楼，而是实实在在的市场， 有实实在在的市场主体。 之所以有人将电子商务市场称为 "虚拟市场 "，将电子商务主体称为 "虚拟主体 &qu

5、ot;，只不过由于传统的商事行为主体往往近在咫尺、且交易伙伴较为固定、封闭， 而电子技术和网络技术有能力把人数众多的、远在天涯的陌生交易伙伴"拴"在一起而已。就个性而言，电子商务主体与传统商事主体的区别在于：( 1)从中性的技术手段上看， 前者进入电子商务市场的难度要小于后者进入传统有形市场(如城乡集贸市场)的难度。( 2)前者运用电子网络手段达成营利目的， 而后者运用面对面或者非电子网络的手段达成营利目 的；( 3)前者开展商事活动可以跨越路途、通讯、国界等多方面因素的阻挠，而后者那么要受 这些因素的阻挠； (4)前者触及到的消费者和交易伙伴要多于后者，但由于交易双方不是

6、面对面的近距离接触， 因此在前者与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。 如果某一 电子商务主体选择违约或者欺诈行为， 对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目 睹过。因此，电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、 违约诱惑与欺诈陷阱。 ( 5)从行政监管层面而言， 电子商务主体比起传统商事主体更容易运 用电子技术、信息技术和网络技术躲避法律和监管。当然，"魔高一尺、道高一丈 "。工商监管部门有必要、 也有能力运用更加高超、 有力的电子技术、信息技术和网络技术征服、 战胜 躲避者。从历史着眼，世界上最早的电子商务行为滥觞于 20 世纪

7、60 年代，在上一世纪 90 年代获得 突飞猛进的开展。中国的电子商务虽起步时间较短，但也并非一帆风顺。从始自1994 年" 烧钱 "式、一哄而起式的、非理性的狂热，到世纪之交网络经济泡沫的破灭，有开展到近年 来电子商务市场的理性、 审慎的开展。 随着我国市场经济体制改革步伐的加快， 世贸组织的 参加，我国经济市场化、 市场法治化、 企业商事化、 商事电子化与网络化的趋势将不可逆转。 可以预言， 我国将有越来越多的市场主体 包括企业与消费者云集于虚拟市场， 以寻求更 加低廉的交易本钱、 更加快捷的交易速度、更加简单的交易环节、 更加广泛的交易伙伴、更 加丰富的商品和效劳、

8、更加灵活的交易方式。 一言以蔽之， 中国的电子商务市场具有旺盛的 生命力，潜力巨大，开展势头良好。二、电子商务主体及准入秩序的现状和法律问题 近年来，我国电子商务主体涉足电子商务市场的数量不断增多，从事经营的领域不断拓宽， 电子技术、 信息技术和网络技术在推动投资贸易活动方面起到了举足轻重的推动作用。 从法 律调整的范围而言， 传统商法的适用范围在向电子商务市场延伸。 如?公司法?、?合伙企业 法?、?个人独资企业法? 、?消费者权益保护法? 、?反不正当竞争法? 、?广告法?、?产品质量 法?、?合同法? 等现行立法中的多数法律标准适用于电子商务主体， 因为电子商务主体的设 立条件和市场准入

9、条件依然要符合法律保护的消费者利益与社会公共利益。 例如， 投资者要 发起设立经营网站信息效劳的有限责任公司， 必须遵守?公司法? 规定的条件与程序， 投资 者要设立以电子网络为唯一或者主要营销手段的商业流通公司， 也要遵守 ?公司法? 规定的 条件与程序。当然， 除了公司企业登记注册的根本立法， 有关电子商务主体的行政法规 如 ?电信条例? 和行政规章如?互联网信息效劳暂行条例? 也应予以遵守。总体看来，我 国电子商务主体和市场准入的法律环境并非完全空白， 而是有些游戏规那么可资遵循。 即使完 善我国电子商务主体和市场准入立法， 也要在现行法律、 行政法规与行政规章的根底上补充 完善，不必也

10、不应推倒重来。但毋庸讳言， 我国电子商务主体和市场准入的法律环境并不成熟。 概而言之， 大致上表现为 以下几个方面：1、方兴未艾的电子商务主体在进入市场方面，既面临着现行立法不适应电子商务市场新形 势所导致的阻挠与限制， 也面临着现行立法的真空状态。 就前者而言， 现行立法限制了电子 商务主体的商事活动， 把不该排除在外的企业排除在市场大门之外； 就后者而言， 理应由立 法者设定市场准入条件与程序的情况， 由于立法真空的存在， 并不能把不适格的电子商务主 体拒之门外。这是由于， 市场经济社会奉行意思自治原那么，但凡法律不禁止的商事行为，商 人均可大胆行之。 既然现行立法没有规定市场准入的法律条

11、件与程序， 法理和情理上均不适 格的电子商务主体便可大摇大摆进入电子商务市场， 损害社会公共利益与消费者权益、 破坏 公平竞争秩序与公平交易秩序的法律隐患与市场隐患也就在所难免。 如何弥补现行立法漏洞， 使具有预期性、 稳定性的立法体系与变动布局、 日新月异的电子商务活动互动共进， 是立法 者应当认真考虑的问题。2、电子商务企业的违约行为、侵权行为、不正当竞争行为、侵害债权人、消费者与老实竞 争者的不法和不道德行为愈演愈烈。 交易当事人的信用问题成为广阔市场主体和市场监管者 深切关注的法律问题， 也是制约我国电子商务开展的瓶颈。 据 2001 年 1 月 17 日中国互联网 络信息中心CNNI

12、C发布的?中国互联网络开展状况统计报告?说明，大多数网民会有时 点击网络广告，但是进行过网络购物、竞标/ 拍卖或网上二手交易的网民并不多，分别占网民总数的31.67%、8.64%和 9.49%。2002年1月中国互联网络信息中心 CNNIC发布的?第九次中国互联网络开展状况统计报告?说明，这三个比例依然徘徊在31.6%、 6.9%和 8.7%。23就用户对通过网络进行交易的满意程度而言， 表示满意的比例为： 非常满意的为 3.5%； 较为满意的为 34.8%；一般的为 39.9%；较为不满意的为 20.4%；非常不满意的为 1.4%。用 户认为目前网上交易存在的最大问题是： 31.0%的用户认

13、为平安性得不到保障： 11.8%的用户 认为付款不方便； 30.2%的用户认为产品质量、 售后效劳及厂商信用得不到保障； 13.9%的用 户认为送货耗时、 渠道不畅： 6.3%的用户认为价格不够诱人： 6.3%的用户认为网上提供的信 息不可靠。 1 这说明， 电子商务企业尚未赢得消费者和交易伙伴的真正信赖。 消费者很清楚， 如果违约或 者侵权商家的身份难以确认，甚至连个影子都找不到，谁敢上网交易呢？3、工商行政管理机关的市场监管职责面临严峻挑战。网上交易行为已经打破了传统的行政 区域分界线， 甚至突破了国界。 甲地的工商行政管理机关不仅要继续关注对传统有形市场的 监管，而且要加强从乙地企业延伸

14、至甲地的无形电子商务市场的监管； 监管的企业既包括在 本地注册成立的企业， 也包括在外地、 乃至外国注册成立的企业； 监管的交易对象既包括传 统的可资工商行政管理机关鉴证的书面合同， 也包括瞬间达成的电子合同。 可以说， 电子商 务问世以后， 工商行政管理机关的监管行为已经从区域性演变为全国性、 乃至国际性了。 不 仅消费者， 就是工商行政管理机关也难以确切知道某些在网上订立合同的企业究竟是谁， 身 居何国何处，姓甚名谁，受何种法律管辖。可见，工商行政管理机关的监管职权扩大了，执 法领域扩大了， 但执法难度尤其是取证难度也相应加大了。 虽然我国各级工商行政管理机关 已经开始追赶电子商务快车，

15、纷纷走向电子商务市场， 也积累了不少有益经验。 但监管行为 的特殊性高科技性、虚拟性、隐名性、速变性、巨量性决定了工商行政管理机关尚不能 完全适应电子商务监管的挑战。三、严格市场准入制度，把好电子商务企业优生优育关 一工商行政管理机关要继续按照现行企业立法规定的条件与程序做好电子商务企业的登 记管理工作我国现行立法允许设立的企业， 既有法人企业，也有非法人企业。 因此，各类电子商务企业 要么依?公司法?登记注册为公司制企业，要么依?合伙企业法?和?个人独资企业法?登 记注册为非法人企业如合伙企业、个人独资企业 。由于我国长期以来对于外商投资企业 实行分套立法的思路， ?全民所有制工业企业法?等

16、按照投资者所有制性质分别制定的立法 文件依然有效， 有些电子商务企业的登记注册还要适用这些按照投资者身份和所有制性质分 别制定的法律和行政法规。当然，从长远看，随着我国市场经济体制改革步伐的加快，国内 市场主体平等原那么的强化， 以及外国公司及外国人根据世贸组织规那么享有的国民待遇原那么的 落实，立法者应当抛弃区分投资者身份和所有制性质而分套立法的思路， 最终按照投资者责 任形式和企业组织形态分别立法。 无论是现代企业制度， 还是传统企业制度， 只要是有效的 法律制度， 都一体适用于各类电子商务企业。 工商行政管理机关应当一如既往地按照企业立 法规定的条件与程序做好电子商务企业的登记管理工作，

17、 建立与完善对各类电子商务企业的 " 经济户口 " 监管体系。二区分电子商务企业的不同性质，采取不同的市场主体准入政策 电子商务企业有两种类型： 一类是采取电子商务交易手段的传统企业， 包括法人企业和非法 人企业；一类是采取为电子商务交易提供根底设施效劳和辅助效劳的现代互联网效劳商ISP,主要有互联网联结商IAP、互联网内容提供商ICP等。其中，ICP通过互联网为用户提供各种信息效劳，如刊播网上广告、代制作网页、出租效劳 器内存空间、主机托管、有偿提供特定信息内容、电子商务等网上应用效劳等。IAP那么在计算机网络传输中提供根底的通讯效劳, 提供客户机与效劳器间的连接, 以支

18、持用户访问网上 信息。对于采取电子商务交易手段的传统企业而言, 传统企业虽然采取了电子商务的交易平台, 但 仍然是在其核定的经营范围之内开展经营活动,无论是经营的商品或者效劳的内容、种类, 还是经营的方式批发或者零售 ,都未发生变化。因此,不必前往工商行政管理机关办理 变更经营范围的登记程序,只需履行域名登记等有关程序。对于互联网效劳商而言, 现行立法和政策要求互联网效劳商在办理设立登记程序之前,必先 前往有关部门如信息产业部门、文化部门等履行前置审批程序，然后才能前往工商行政 管理机关办理企业设立登记程序或者企业变更登记程序。根据?电信条例?第 7 条之规定，投资者设立经营互联网效劳业务的企

19、业， 或者现有企业欲 经营互联网效劳业务， 在办理企业登记程序之前， 必须申领经营许可证。 但凡业务覆盖范围 在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得?跨地区 增值电信业务经营许可证? ；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经 省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得?增值电信业务经营许可证? 。国务院信 息产业主管部门或者省、 自治区、直辖市电信管理机构应当自收到申请之日起60日内审查 完毕，作出批准或者不予批准的决定。 予以批准的， 颁发?跨地区增值电信业务经营许可证? 或者?增值电信业务经营许可证? ；不予批准的，应当书面通知申请人并说

20、明理由。 申请人申领经营许可证，必须满足?电信条例?第7条规定的条件： 1经营者为依法设立的公司；2有与开展经营活动相适应的资金和专业人员； 3有为用户提供长期效劳的信 誉或者能力；4国家规定的其他条件。从事经营性互联网信息效劳，还应当具备?互联网 信息效劳管理方法?第 6 条规定的条件：1有业务开展方案及相关技术方案； 2有健全 的网络与信息平安保障措施， 包括网站平安保障措施、 信息平安保密管理制度、 用户信息安 全管理制度等。申请人取得经营许可证后， 即可前往工商行政管理机关办理企业设立登记或者变更登记。 工 商行政管理机关办理企业登记时， 应当严格审查申请设立的企业是否具备企业立法和行

21、业特 别立法规定的企业设立条件， 尤其是?公司法? 规定的各项设立条件， 如最低注册资本要求、 经营场所要求、经营管理人员要求等，预防注册资本不实的"皮包公司 "公司到处滋生蔓延，危害电子商务中的应有秩序。 根据行业特别立法， 需要申请人取得电信管理机构之外的行业 主管部门许可的，工商行政管理机关还应要求申请人提交行业主管部门的许可文件。例如， 根据?互联网信息效劳管理方法?第 5 条之规定，从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品 和医疗器械等互联网信息效劳， 依照法律、 行政法规以及国家有关规定须经有关主管部门审 核同意的， 企业还应在申请经营许可或者履行备案手续前， 应当依法经有关主管部门审核同 意。四、建立电子商务主体身份识别制度，提高电子商务的诚信度 一建立电子营业执照制度，方便权利人对真正的义务和责任人行使权利 实践中，某些网站特别是经营性网站中只载有经营者的电子邮件地址、 号码、银行账号、邮政信箱号码； 至于公司的真正住所何在，法定代表人姓字名谁， 公司股东是谁， 那么避而不 写，债权人和消费者在汇出定金或者预付款之后， 一旦债务人违约或者实施了侵权行为，