代位执行之再认识(一)

1、代 位 执 行 之 再 认 识一 代位执行是指被执行人不能清偿债务， 但对案外的第三人享有债权的， 人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请， 对该第三人强制执行。 我国的民事诉讼法中没有代位执行方面的立法，只是在?最高人民法 院关于适用执行中华人民共和国民事诉讼法 假设干问题的意见? 第 300 条规定： “被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民 法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。 该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期一、代位执行的执行依据 执行必须具有一定的执行依据，这是依法执行的前提。申请执行人申 请对被执行人进行强制执行，其所依据的是生效的法

2、律文书。在代位 执行中，生效法律文书对第三人没有法律拘束力，那么对第三人迳行 执行的执行依据是什么呢？有人提出代位执行的理论依据存在缺陷， 违背了判决效力相对性原那么，况且代位执行没有法定执行依据，剥夺 了第三人的诉讼权等救济权注 1。有人认为执行依据是人民法院向 第三人发出的履行到期债权的通知书注2。也有人认为执行依据是申请执行人据以对被执行人申请强制执行的生效法律文书注3。多数人认为执行依据应该是人民法院针对第三人对履行通知书无异议又 不履行的情形而制作的民事裁定书 以下简称执行裁定书 注 4。笔 者同意第四种观点。第一种观点，只局限于判决效力相对性原那么，而 无视了判决效力和执行效力的扩

3、张性原理。在特殊情况下，法律为保 证判决的统一性，保障判决得以实现，赋予判决一定对外效力，即对 当事人以外特定的第三人发生法律效力。 ?最高人民法院关于适用执行 中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见?第 300 条的规定， 就表达了执行力的扩张。 而代位执行正是基于执行力的扩张而设定的， 其理论根底源于合同法中代位权理论，因此，代位执行是有法律依据 的。第二种观点认为履行通知书是执行依据。而履行通知书只能起到 告知作用，并不能产生特定的法律效力，不能作为执行依据是法律文 书，况且第三人可以对履行通知书提出异议， 只要第三人一提出异议， 履行通知书就失去效力，因此，履行通知书不能作为执行依据

4、。第三 种观点，更是难以成立。根据判决效力相对性原那么，判决效力仅及于 当事人，原那么上不对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法 律文书向第三人主张判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名 义要求对第三人强制执行。虽然在特定情况下，法律赋予判决效力和 执行效力的扩张性原理，但是我们不能依据扩张性原理直接以对被执 行人生效的法律文书迳行对第三人强制执行。否那么，既违背了判决效 力的相对性原那么，又剥夺了第三人依法享有的异议权。执行裁定书，既有效发挥了执行效力的扩张性的原理，又充分保障了 第三人的异议权，是代位执行强有力的执行依据。 1、执行裁定书，具 备法律文书的功能。最近?全国人大常委

5、会关于刑法第三百一十三的 拒执罪的解释?对 “人民法院的判决、裁定 作了阐述， “人民法院的判 决、裁定 是指人民法院依法作出的具有执行内容并发生法律效力的判 决、裁定。而对第三人的执行裁定书就具有特定的执行内容，况且该 裁定书送达第三人后即发生法律效力，符合解释的精神。根据最高院 “对被执行人到期债权的执行 的规定，第三人在履行到期债务通知书指 定的期限内未向人民法院履行，人民法院对其作出强制执行的裁定， 应当向其发出执行通知书，按一般执行程序予以执行。从这两方面规 定可看出，对第三人的执行裁定具有确定性和强制性，应按一般执行 文书的程序执行， 因此，执行裁定书作为执行依据是有法律根据的。

6、2、 执行裁定书能有效保障第三人权益。 代位执行设定了严格的适用条件， 既要求被执行人对第三人享有的债权已到期， 又赋予第三人 15 天的异 议期，况且法院原那么上不对第三人的异议进行实质审查，对第三人作 出强制执行的裁定后，应当直接送达给第三人，在第三人未按裁定书 履行的情况下，向其发送执行通知书，按一般执行程序执行，所有这 些条件的规定，足以保护第三人的救济权。二、代位执行的性质 由于司法解释只对代位执行作了简单的规定，所以对代位执行的性质 有不同的认识。有人认为，代位执行是“继续执行制度 的表达注5。 持这种观点的人认为民事诉讼法第 223 条规定： “人民法院采取本法第 221条、第

7、222条、第 223条规定的执行措施后， 被执行人仍不能归还 债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可 以随时请求人民法院执行。 这里的“其他财产 包括对第三人享有的到 期债权。所以，代位执行是 “继续执行制度 的表现之一。也有人认为， 代位执行是第三人协助人民法院执行工作是一种行为注 6。而笔者 认为，代位执行只是一种执行方法。 持 “继续执行制度 观点的人将被执 行人的“其他财产 扩大解释到被执行人到期债权，是缺乏法律依据的。 因为财产一般仅指财产所有权的有形物标的，不包括权利，因为债权 是有风险的。法律规定：在案件未执毕前，被执行人应当继续履行， 申请执行人一旦发现被

8、执行人有其他可供执行的财产，可随时提出执 行请求。其目的在于发动申请执行人的主动性和积极性，不能把赋予 申请执行人的继续申请执行请求权等同于代位执行。同时，代位执行 也不是协助执行制度。 协助执行是法律对有关单位和个人规定的义务， 与生效法律文书对被执行人确定的义务有质的区别，协助执行人协助 执行是履行其法定义务，而不是履行生效法律文书确定的义务。代位 执行就是对第三人的财产进行强制执行， 而不是要求协助执行。 因此， 代位执行不属协助执行制度。 代位执行是在被执行人采取强制措施后， 被执行人仍不能履行法律义务时对被执行人享有的债权所采取的一种 执行方法，其目的是为了执行，即实现申请执行人的债

9、权，而不是为 了保全债权。代位执行与民事诉讼法中设立的如查封、扣押、冻结、 划拨等执行措施在性质上是一样的。只是代位执行并非能普遍适用于 各种执行程序，只能适用于被执行人享有债权的情形。 另外，代位执行也与债权转让有严格地区别。债权转让是指债权人通 过协议将其债权的全部或局部转让给第三人的行为。债权转让后原有 债权债务关系消灭，新的债权债务关系产生，债权人不得再向债务人 追索，必须自行向第三人追索，并自行承当转让风险。而代位执行只 是依申请人或被执行人申请所采取的一种执行措施，在一定程度上变 更了执行主体，目的在于执行被执行人享有的债权，制止逃废债行为 只有第三人履行债务后，从实体法上讲其对申请人负有的债务在第三 人履行的范围内消灭。如果第三人确无财产可供执行，只能说