《侵权责任法草案》应当重点研究的20个问题(二)(一)

1、?侵权责任法草案?应当重点研究的 20 个问题二 一七、关于损益相抵和过失相抵规那么一 损益相抵?侵权责任法?应当规定损益相抵规那么 ,?草案?规定的规那么是 : “因同 一侵权行为在造成损失的同时 , 受害人受有利益的 , 应当从赔偿额中扣 除所获得的利益。 对此 ,我们都赞成。当然 ,从立法例上说 ,大陆法系成 文法的侵权法一般都不规定这个规那么 ,而是交由实务和学说解决。 但是 , 这个规那么在实践中应用较多 ,应当在?侵权责任法?中作出明文规定。 有些专家特别是熟悉英美侵权法的学者反对这样规定 ,认为损益相抵规 那么违反英美法同一来源规那么 ,例如保险所得在一般情况下并不能在损害 赔偿

2、金中损益相抵。我们认为 ,大陆法系的损益相抵规那么早在我国的 ?唐 律?中就有规定。损益相抵规那么主要适用于财产损害赔偿 ,后来延伸到 人身损害赔偿范围中。在我国 ,早就有关于工伤保险金与人身损害赔偿 金是否要损益相抵的争论 ,最高人民法院采取赞成立场 1。同时 ,在美国 法中有 “禁止同一来源 规那么,就是采用损益相抵规那么。因此 ,这个制度应 当在立法中规定。二与有过失与过失相抵 ?侵权责任法?应当规定与有过失与过失相抵规那么 ,是没有问题的。但 是, 与有过失与过失相抵规那么应当规定在哪一局部 ,那么有争议。?草案? 倾向于规定在抗辩事由一章。 多数人认为 ,与有过失不是抗辩事由 ,而是

3、 赔偿责任的计算问题。如果把与有过失和过失相抵规那么规定在抗辩事 由当中,尽管可以从不完全抗辩的角度规定 ,也有其道理 ,但与有过失与 过失相抵规那么的适用是法官职权主义 ,法官依照职权可以直接适用。而 抗辩事由是当事人主义 ,须当事人主张才可以适用。如果把过失相抵规 那么规定在抗辩事由中 ,就可能形成只有当事人主张以此抗辩的 ,才能够 实行过失相抵 ,法官无权适用这个规那么。因此 ,在本条之下设置第 2 款 , 规定 “前款规定法官可依职权予以适用 。 除此之外 ,对这一规那么提出的改良意见是 : 第一 ,在内容上 ,规定过失相抵不仅应当规定受害人对于损害的发生与 有过失就可以过失相抵 ,而

4、且还应当规定受害人对于损害的扩大与有过 失的 ,也应当减轻责任 ,否那么这个规那么是不完整的 ,也不公平。 第二,过失相抵时 ,并非只对过错程度进行比拟 ,还应当比拟原因力。 对此, 近年来的司法解释对此已经作出了明确规定 ,效果很好 2。例如在医疗 损害责任案件中 ,计算损害赔偿责任的损害参与度或者疾病参与度的概 念,就是适用原因力规那么的典型。 因此 ,应当补充规定原因力比拟的规那么 , 对原因力没有规定也是不完善的。第三 ,受害人是 10 周岁以下未成年人的 ,不能由于其监护人未尽监护责 任的一般过失而使加害人减轻责任。理由是 ,因为受害的未成年人正处 于成长、需要特别照顾的时期 ,受到

5、侵权行为的损害应当给予更多的赔 偿 ,而目前实行的做法 ,反而减少未成年受害人的赔偿数额 ,是没有道理 的。因此 ,应当规定 ,对于 10 周岁以下的未成年受害人 ,即使其监护人有 一定的监护疏漏 ,也不能减轻加害人的赔偿责任 ,以更好地保护未成年受害人的利益三受害人成心受害人成心 ,是免责的抗辩事由 ,而不是过失相抵 ,因此?侵权责任法? 应 当规定 ,损害是因受害人成心造成的 ,行为人不承当损害赔偿责任。 因受 害人成心而免责 ,是指加害人没有过错的 ,如果加害人也有过错 ,受害人 成心引起的损害 ,应当过失相抵 ;相反的意见认为 ,并不是这样 ,只要加害 人不是成心 ,而受害人是成心的

6、,就应当免责 ,例如汽车事故的责任。八、应当增加新的抗辩事由 在?侵权责任法草案?中规定了过失相抵、受害人成心、不可抗力、 正当防卫、紧急避险、自助行为等六种抗辩事由。专家和法官都认为 , 在这一局部还应当增加下述内容 :1. 增加受害人同意 ,使其与?合同法?第 53 条相衔接。合同法第 53 条 规定的是合同约定事先免责事由无效的原那么 ,其前提是受害人同意可以 有条件地作为免除侵权责任的规那么。除了事先免除人身损害赔偿责任 的约定。因此 ,受害人同意或者受害人承诺应当规定为免责事由。2. 应当规定自甘冒险免责的规定 ,同时要规定一些限制性条件。美国法 关于自甘冒险的规那么 ,具有很好的实

7、用价值 ,对于受害人实现预测风险 而自愿参加遭受损害的 ,应当免除活动组织者的侵权责任 ,例如自愿参 加足球、棒球比赛等造成损害的情形。我国?侵权责任法?应当将其 规定为免责事由。3. 应当规定意外事件的免责规那么 ,但有些专家不同意 ,有很剧烈的争论 妥协的意见是 ,规定意外事件为抗辩事由 ,但应当设置一些限制条件。4. 职务授权行为即执行职务行为也应当规定 ,如果造成损害 ,应当是正当 的抗辩事由。例如在救火中撤除易燃建筑以及打通防火通道等。5. 可预见利益规那么也应当规定。 可以规定财产损害超出正常的可预见范 围的 ,加害人不承当超出局部的赔偿责任 ,但有局部人反对这样规定。九、关于机动

8、车交通事故责任一一般规那么的规定 关于机动车交通事故责任的一般规那么 ,?草案?根本上采纳?道路交通 平安法?第 76 条规定的规那么。分为三个层次 :第一 ,机动车与非机动车 驾驶人、行人之间发生交通事故造成损害的 ,由保险公司在机动车第三 者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。缺乏的局部 ,非机动车驾驶 人、行人没有过错的 ,由机动车一方承当赔偿责任 ;有证据证明非机动车 驾驶人、 行人有过错的 ,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任 机动车一方没有过错的 ,承当不超过 10%的赔偿责任。第二 ,交通事故的 损害是由非机动车驾驶人、行人成心碰撞机动车造成的 ,机动车一方不 承当赔偿责任

9、。 第三 ,机动车之间发生交通事故造成损害的 ,由保险公司 在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。缺乏的局部 由有过错的一方承当赔偿责任 ;双方都有过错的 ,按照各自过错的比例 分担责任。对此 ,讨论中提出的意见是 :第一 ,应当注意的是 ,机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人损害的适用过错推定原那么是没有问题的 ,但非机动车驾驶人或者行人造成机动 车一方损害的 ,适用这样的规那么是有问题的。因为适用过错推定原那么的 目的在于使受害的非机动车驾驶人或者行人得到更好的保护,而非机动车驾驶人或者行人造成机动车一方损害的 ,并不具有这样的背景 ,因此 , 应当适用过错责任原那么 ,而不是

10、过错推定原那么。 第二,规定非机动车驾驶人或者行人成心碰撞机动车造成损害的应当免 责,是有偏差的 ,难道其他成心引起的机动车损害 ,就不免除责任吗 ?尽管 可以解释 “成心碰撞机动车 的成心包括所有的成心 ,主要不是规定 “碰 瓷但,应当明确说明 ,否那么 ,难以解释出其他成心也是这个成心。 二机动车所有人和占有人之间的关系问题 ?草案?分别规定了出租、出借、承租融资租赁、分期付款买卖、未 办理过户手续、修理、保管、盗窃的机动车发生交通事故造成人身损 害的赔偿责任的规那么 ,内容比拟复杂 ,条文较多。 上述各个条文实际上都涉及机动车的所有人和占有人相别离,造成交通事故损害的赔偿责任承当问题。与

11、会专家和法官都一致认为应当进行 抽象规定 :在原那么上 ,应当根据机动车的运行支配归属和运行利益归属的原那么,确定具体的赔偿责任承当。因此 ,应当在原那么上由机动车占有人承当赔偿 责任。在以下特殊情况下 ,由机动车的所有人包括登记的所有人承当侵 权责任:首先 ,机动车所有人未进行强制保险的 ,应当在强制保险赔偿的范围内 , 承当全部赔偿责任。以此 ,确定和维护机动车强制保险制度的权威和必 要性。其次 ,机动车所有人包括登记所有人有过错的 ,应当由所有人或者 登记所有人承当连带责任或者补充责任。 具体情况应当作出具体规定。 再次 ,盗窃的机动车肇事造成损害的 ,机动车所有人具有重大过失的 ,承

12、担适当的补充责任 ,否那么不应当承当责任。三 关于好意同乘的规那么专家一致认为 ,?侵权责任法?应当增加好意同乘规那么。在好意同乘的 具体赔偿责任上 ,有人主张为适当补偿 ,有的主张为全部赔偿 ,后者的理 由是保护人的权利是最重要的。 我认为 ,这样的意见是不对的 ,因为好意 同乘的驾驶人或者机动车所有人本身是为他人提供方便,确定其承当全部赔偿责任是不公平的。十、关于环境污染责任一关于环境污染责任的一般条款?侵权责任法? 规定环境污染的责任 ,应当首先规定一个一般条款 ,使这 个一般条款与其他环境保护单行法规定的环境污染责任的具体标准相 衔接。这个一般条款是 : “因污染环境造成他人损害的 ,

13、排污者应当承当 侵权责任 ,但法律规定免责事由的 ,依照其规定。 这个一般条款概括了 污染环境侵权行为的特点 ,一是损害的广泛性 ,二是损害的长远性 ,三是 损害的公众性 ,四是损害的潜在性 ,特别是潜在的损害也应当认为是损 害,也应当赔偿 ,因此 ,环境污染责任适用无过失责任原那么 ,排污人无论有无过错都要赔偿 二 规定排污符合规定标准但仍造成损害的责任 ?草案?对此规定的规那么是 : “排污符合规定的标准 ,但给他人造成明显 损害的 ,排污者应当承当赔偿责任。 专家一致认为 ,这个规定是正确的 , 应当坚持。其中是否要规定 “明显损害 有,的赞成 ,有的反对。我持赞成 态度 ,这样规定才能够与其他排污损害相区别 ,表达不同的法律要求。三 关于因果关系推定规那么专家一致认为 ,?侵权责任法?应当规定 “因环境污染请