国际BOT项目合同框架分析以及风险防范

1、国际BOT项目合同框架分析以及风险防范         内容提要 近年来，随着我国对外投资规模的不断扩大，BOT项目融资模式得到了越来越广泛的应用。由于BOT项目本身运作十分复杂，且投资项目处于国外环境，业界对于如何控制环境风险，顺利实施此类特许项目的融资、建设、运营，实现投资目标都特别关心。本文以此为出发点，        内容提要近年来，随着我国对外投资规模的不断扩大，BOT项目融资模式得到了越来越广泛的应用。由于BOT项目本身运作

2、十分复杂，且投资项目处于国外环境，业界对于如何控制环境风险，顺利实施此类特许项目的融资、建设、运营，实现投资目标都特别关心。本文以此为出发点，给出了我国对外投资的BOT项目的分析框架，并提出了处理环境风险的对策。 关键词对外投资BOT项目合同框架风险防范 近年来，我国对外直接投资规模越来越大，2008年度突破了500亿美元。与之伴随的是，我国对外投资的工程项目也越来越多，包括基础设施、矿业和能源。这类项目投资需要得到东道国政府的特许和合作，因此，近年来广泛地采用公私伙伴关系模式(PPP)。PPP模式虽然在国际上没有统一的严格定义，根据其具体的运作方式，一般被认为包括BOT、BOO、BOOT、D

3、BFO、DBO、O&M等多种形式。BOT及其各类变型(以下简称为“BOT”)，作为典型的特许经营模式，在我国对外直接投资中的比重也越来越大。这对带动我国对外工程承包以及设备、材料、劳务的出口有着很大的推动作用。但BOT项目本身运作十分复杂，且投资项目处于国外环境，如何控制环境风险，顺利实施此类特许项目的融资、建设、运营，实现投资目标，成为我国业界特别关心的问题。本文给出我国对外投资的BOT项目的分析框架，并从合同安排角度，提出处理环境风险的对策。 一、BOT特许协议的基本框架 BOT项目的本质是项目投资活动，其主要目的是为了获取适当的投资回报。要实现预定的收益率，主要涉及两个方面问题：

4、项目建设投资额和维护费用以及项目预期收益。要解决这两个问题，必须恰当地进行合同安排。BOT合同狭义是指BOT特许协议(Concession Agreement)，是投资BOT项目的特许权获得者与东道国政府或其授权公共管理当局签订的。广义的BOT合同是指针对BOT项目所涉及的所有合同体系，除特许协议外，还包括融资合同、联营体合同、EPC合同、供应合同、承购合同等。本文论述的BOT合同指的是BOT特许协议。 特许协议描述的是政府与特许权受让人(Concessionaire，以下称为“项目公司”)双方的权利、责任、义务、管理程序，从特许协议架构看，其规定大致覆盖四个阶段。第一个阶段为特许权的授予，第

5、二阶段为建设期；第三个阶段为运营期；第四个阶段为转让期。 (一)特许权授予阶段 特许权授予阶段也可看作是项目建设前准备阶段，内容涉及特许权安排、融资、担保、协议书生效的条件以及双方的承诺。特许权安排包括特许期、项目公司收益、特许权的排他性以及政府的协助和保证义务。生效条件涉及双方需要达到的条件并通知对方。就项目公司来说，这些条件通常包括：一是项目公司设立的协议、决议、项目公司的章程；二是项目公司股东认缴股本的书面证据以及贷款人向项目贷款的正式承诺；三是项目公司向政府按规定数额提供了履约保函；四是完成了项目开工前所必须达到的开工条件，并向政府提出了开工申请。政府方面需要达到的条件包括：一是项目已

6、获得上级主管部门的正式批准，并提供书面证据；二是提供书面文件，证明政府授予项目公司为完成项目必要的土地使用权和与项目现场邻近区域和道路的通行权。 (二)项目建设阶段 特许协议内容涉及征地、工程设计、施工、试运、竣工验收、安全和环境保护等工作。若在建设过程中，政府或项目公司希望对原约定的项目指标进行变更，双方应遵守变更程序以及承担相应后果。若项目公司在建设期间因其自身的原因，不能顺利执行项目，政府则有权介入。若项目实施发生延误，双方按责任划分承担各自的责任，如：给予项目公司延期，补偿相关费用；政府收取拖期延误罚款等。政府一般要求项目公司提供履约保函，保证在项目的建设期恰当履行项目公司的义务。 (

7、三)项目运营阶段 在运营阶段，项目公司的一个基本义务就是使竣工工程保持正常的运营，这一点对于基础设施项目，如公路、铁路等，尤其如此。为此，BOT特许协议相关规定包括三个方面的内容：一是项目公司应在项目运营开始前，提交给政府两份关键文件：“项目运营维护手册”和“资产管理计划”；二是政府对运行期间的项目设施拥有检查权利，但检查不得无故影响项目正常运行；三是项目公司应保持项目设施运行的详细记录，包括运营量、设施维修、运行安全、财务记录等。对于一些涉及国家政策、安全的基础设施，特许协议还约定，在紧急情况下(如为了公共安全)，政府有权暂时关闭相关设施，并要求项目公司放弃在此情况的索赔权或规定对项目公司进

8、行合理补偿。为了保证项目公司恰当运营，政府有时还要求在特许期内提供一个项目维修保函，约定在什么情况下政府有权动用维修保函，由于本保函要保证在特许期有效，因此很长，所以一般此类保函的金额较低。 在运营阶段项目公司的权利就是获得项目收益。特许协议一般约定项目公司收益来源。除项目服务或产品出售收费外，还可以包括与特许项目相关的土地开发权收益、项目设施内的商务服务收益、赞助等。若是能源、矿业、电力项目，则特许公司一般与承购商(off-taker)签订承购合同(off-take contract)，并按市场价格获取收益。但若特许项目是公路、铁路、隧道等公共设施，则特许协议中对相关服务收费进行约定。政府对诸如每次通行费或票价等收费标准有最高限定。考虑到特许协议的长期性，特许协议还约定此类基础设施的收费标准的调整规则，但调整一般由项目公司向政府提出，由政府批准后执行。由于一些公共基础设施的受益主要靠交通量或用量作为有益的来源，有些特许协议还规定政府给予最小使用量的担保。 对收益的分配也是特许协议约定的一个主要内容。