现行劳动法律体系下对企业的几点建议和提醒

1、现行劳动法律体系下对企业的几点建议和提醒现行劳动法律体系下对企业制度方面的几点建议福建天衡联合律师事务所王方自2008年1月1日劳动合同法实施以来，我国陆续出台了一系列规范劳动法律关系的法律法规，可以说是构建了以劳动合同法和劳动争议调解仲裁法为首的新劳动法律体系。新劳动法律体系在保护劳动者理念的支撑下，将义务的矛头指向了用人单位。无论是从实体义务的承担，还是诉讼程序中的举证责任的分配，与以往相比，可以说企业的法律地位已经发生了翻天覆地的变化。以厦门为例，仅2008年13月份，厦门市劳动争议仲裁委员会共受理案件730起，平均一天开庭12次，比去年同期约上升了80%。在劳动纠纷中几乎清一色均为劳动

2、者向企业主张权力，而且企业败诉的比例也相当高，败诉原因多是由于企业难以完成法定的举证责任所致。因此，在现行法律体系下，作为用人单位如何打好自身的防火墙，实在是不容忽视的一个问题。故笔者根据现行劳动法律的相关规定，对企业在现行法律体系下的规章制度的建设提出如下几点建议和提醒：一、建立完备的“加班审批制度”，以应对加班费的诉求。早在1994年，我国劳动法就规定了加班应支付加班工资的制度，但是在实践中该条规定并没有得到很好的实施。一方面由于劳动者出于保住岗位的考虑，即使企业未支付加班工资，劳动者也不敢轻易向企业索要加班费；另一方面根据民事诉讼证据的若干规定第六条的规定，除非属于“因用人单位作出开除、

3、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的"，由用人单位负举证责任，其他争议仍适用“谁主张，谁举证”的举证规则。也就是说劳动者向用人单位索要劳动关系存续期间的加班费，其必须首先证明其存在加班事实。但证明劳动者存在加班的相关证据往往在企业的手中，企业显然不会做出对自己不利的举证，因此劳动者往往面临举证困难。然而这一切，在新的法律体系下，得到全面的改观。劳动争议调解仲裁法在第三十九条中规定：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。而在厦门市劳动争议

4、仲裁委员会的举证告知书第三条举证责任中直接做了如下调整，表述如为：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与劳动争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，可见实践中劳动仲裁委的做法是几乎将举证责任直接划由用人单位承担。用人单位在劳动仲裁阶段要么证明劳动者不存在加班事实，要么证明已经依法向其支付了加班工资，否则将承担败诉的法律后果。笔者所接触的案例中，大多数企业都存在较为完善的“考勤管理制度”，但是较少企业有配套的“加班审批制度”，这样在举证上往往会产生对企业极为不利的影响。首先，根据劳动争议调解仲裁法在第三十九条以及劳动仲裁委

5、的举证告知书，企业既然存在“考勤制度”，就不得不提交考勤记录以证明劳动者不存在加班事实。但这显然对企业是不公平的，因为劳动者工作时间外在工作场所逗留虽显示在考勤记录上，但并不一定是加班。笔者曾代理企业处理过一起类似的案件，即企业招用一对夫妇承担一幢管理楼的保安保洁工作，同时提供该楼的一个房间作为其生活居住的场所，企业按月向其发放劳动报酬。该员工离在职时提出：要求企业补发其在岗期间的加班费，每人每天加班时间为4小时，并出示了其在岗期间的考勤签到记录作为证据。理由是“考勤签到记录”显示其二人是轮流承担该管理楼的保安保洁的工作，因此每天共24小时，其二人平均每人每天工作12小时，减去每日正常工作时间

6、8小时，每人每日加班4小时，法定休息日、节假日另算。可见，在举证责任由用人单位承担的前提下，若企业仅设置“考勤制度”而未设置“加班审批制度”，企业自身的合法权益则很难得到应有的维护。而在仲裁或诉讼阶段，若该企业设置了明确的“加班审批制度”，首先，“加班审批制度”结合“加班审批记录”是证明劳动者是否存在加班最有力的证据；其次，若用人单位在其“加班审批制度”中规定：劳动者进行加班需经过企业相关部门的审批，并配套设置合理合法的内部审批手续，一方面可以起到鼓励劳动者在正常工作时间内提高效率完成工作，以避免加班审批程序的麻烦；另一方面，企业也可以随时知道自己的用工成本，在可能的条件下及时的采用调休、发放

7、加班费等方式控制成本并分散风险；第三，“加班审批记录”亦可作为考核员工工作能力的一项指标，用以证明该员工是否能在法定时间内完成该岗位工作任务，从而衡量该员工能否胜任该工作岗位。可见“加班审批制度”的作用不仅在于诉讼、仲裁阶段证据的保留，还是防止恶意加班，赚取加班费的基本防线，因此，笔者认为，“加班审批制度”的建立对企业而言是非常有价值的。二、建议企业建立“岗位职责制度”并配合“考核制度”，以便为员工不能胜任工作岗位时完成举证责任。劳动合同法第三十九条规定了在试用期内劳动者被证明“不符合录用条件”的，企业有权单方解除劳动合同；又在第四十条第二项规定劳动者“不能胜任工作”的，企业便有权对其进行调岗

8、或培训，若经过调岗或培训仍然不能胜任工作岗位的，企业便有权予以辞退；且在第四十条第一项规定了医疗期满后“不能从事原工作”，也不能从事用人单位另行安排的工作的，企业亦有权予以辞退。可见，在企业可以证明员工“不能胜任工作岗位”的情况下，企业有权对该员工做出调岗、培训甚至是解除劳动合同的行为。而“岗位职责制度”配合“考核制度”则可以帮助企业完成该员工“不符合录用条件”“不能从事原工作”和“不能胜任工作”的举证责任。企业设置较为严明的岗位职责制度，一方面使可以约束企业员工更尽职尽责的完成岗位任务，培养员工的责任感；另一方面“岗位职责制度”也是考核员工是否胜任该岗位的准绳。在设置“岗位职责制度”中应注意

9、设置“客观性指标”与“主观性指标”相配套，采取“软性指标”与“硬性指标”相结合的原则，便于企业既可以使用硬性的客观性指标约束员工工作，了解并考察员工的工作情况及效果，又因“软性指标”的存在给企业留出一定的自主裁量的余地。岗位职责中的“软性指标”如：与同事之间保持良好人际关系能力，团队协作能力、客户满意度、工作态度等等，其作用在于避免“岗位职责”过于明确而导致企业管理的僵化，以及避免企业欲对该员工调岗，但又无法证明其不符合硬性指标的尴尬。可见“岗位职责制度”为劳动者的工作设立了相对明确的指标，而“考核制度”的作用在于确认该员工是否符合该指标。若单设有“岗位职责制度”而未设置“考核制度”，企业因员

10、工不符合岗位职责要求即对其做出调岗或辞退行为的，企业无疑将“证明”该员工确实“不能胜任工作”的风险留到了诉讼阶段。由于前述举证责任的设置，企业无疑处于一个相对被动的地位，也承担了较大的败诉风险。可以说“岗位职责制度”为企业设置了第一道防线，但仅有该防线仍是远远不够的，“岗位职责制度”需配合以“考核制度”方能完成举证责任。在诉讼中企业若能同时出示“岗位职责制度”“考核制度”及相关考核记录，即可完成“不能胜任工作岗位”的初步举证，很大程度上可以降低败诉的法律风险。三、建议企业建立明确的“薪酬制度”以便企业调岗调薪。如前所述，根据企业的“岗位职责制度”及“考核制度”，企业有权对不能胜任该岗位的员工进

11、行调岗，但调岗是否必然意味着“调薪”？则需要企业有明确的“薪酬制度”作为依据。一来合理的“薪酬制度”可以作为调动员工积极性及进取心的有效手段，成为企业最有效的激励机制；二来当员工无法胜任原岗位时，企业也有合法的依据及时对其进行降职及降薪的处理。若企业仅存在“考核制度”而未设置明确的“薪酬制度”，在诉讼阶段即使企业完成了调岗合法性的证明，也很难证明降薪的合法性。四、建议企业制作明细的“工资条”并建立“薪酬签收及异议制度”，以便保留证据、分散风险，并避免因举证不能额外多支付加班费。在笔者接触的案例中，许多企业是采用打卡转账的方式向劳动者支付工资的，并且也没有发放工资条，也没有设置相关的“薪酬签收及

12、异议制度”。在企业看来，只要保留银行的转账底单便已完成相关证据的保留，但该操作模式至少存在以下几个弊端：首先，银行底单的记录只有总金额，并没有各支付项目的明细，因此该员工的底薪、奖金、津贴、过节费甚至加班报酬等，均一揽子包括在该金额中一次性发放。从企业的角度看，事实上企业已经完全履行了发放劳动报酬的义务。但是一旦纠纷发生，劳动者往往会主张该金额仅为其工资，其余部分企业并未发放。在此情况下，仲裁庭或法庭会有权要求企业出示工资支付凭证，以证明该金额所包含的项目。若企业在发放报酬时没有让劳动者签收确认，即使企业出示了内部财务制作的工资发放依据，往往也因劳动者不予确认而难以完成举证。显然，在没有相应的

13、“报酬签收及异议程序”的情况下，企业仅以银行转账凭据作为证据是无法保障自身合法权益的。其次，加班费的发放是以劳动者本人的月工资为基数的。若企业没有对工资结构进行区分并由劳动者签字确认，在发生争议的情形下，一方面企业会因为无法举证已经向劳动者发放过加班费，从而仍存在支付加班费的义务；另一方面企业已经发放的加班费还有可能被计入加班费的计发基数而被重复计算。但企业若能在经劳动者签收的工资条中明确区分：基本工资、奖金、加班工资等项目，情况则完全不同。首先，企业已经完成了向劳动者支付加班费的基本举证；其次，企业若能辅以“薪酬签收及异议制度”，证明劳动者已经认可该薪酬的金额及加班费的发放金额，企业基本上就可完成举证责任，从而避免败诉风险。因此建议企业建立明确的“薪酬签收及异议制度”，在发放工资的同时保留劳动者签收且做出是否异议意思表示的工资底单作为存档。并在“薪酬签收及异议制度”中就薪酬异议的方式设立明确、合理的程序。若劳动者对薪酬项目及金额有异议，则根据“薪酬签收及异议制度”中设置的程序，由劳动者在一定期限内向企业相关部门申请复核，若未在该期限内提出申请的，视为无异议；劳动者依制度提出申请的，由企业有关部门进行审查复核，并做出最终结论。如此，“薪酬签收及异议制度”便于企业保留证据并及时分散风险，也便于企业在诉讼中的完成举证责任。综上所述，可以发现，以劳动合同法、劳动争议调解仲裁法为