朱树英-违法招投标导致建设工程施工合同无效及黑白合同的区别以及在实践中应注意的法律问题

1、违法招投标导致建设工程施工合同无效与违法招投标导致建设工程施工合同无效与黑白合同的区别以及在实践中应注意的法律问题黑白合同的区别以及在实践中应注意的法律问题中国土木工程学会招标投标分会中国土木工程学会招标投标分会 常务理事常务理事上海市建纬律师事务所上海市建纬律师事务所 主任主任朱树英朱树英二一年十月十六日二一年十月十六日 目目 录录因违法招投标导致建设工程施因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形工合同无效的两种情形黑白合同的法律后果以及认定黑白合同的法律后果以及认定黑白合同的构成要件黑白合同的构成要件因违法招投标致施工合同无效因违法招投标致施工合同无效与黑白合同的区别，以及应注与黑白

2、合同的区别，以及应注意的相关法律问题意的相关法律问题一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形一、因违法招投标导致建设工程施工合同无效的两种情形合同效力合同效力合同法合同法建设工程施工合同建设工程施工合同建筑法建筑法招标投标行为招标投标行为招标投标法招标投标法 法律法规的统一法律法规的统一1.1.依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形依法必须公开招标的工程项目而未招标的情形法律规定必须公开招标的建设工程项目的标准和范围招标投标法招标投标法第第3 3条条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

3、（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国家计委3号令的规定是上述法条的具体化具体化招标投标法招标投标法工程建设项目招标工程建设项目招标 范围和规模标准规定范围和规模标准规定对对招标投标法招标投标法的具体化的具体化 例：招标投标法本身并未明确列明，但三号令把“商品住宅”项目纳入“关系社会公共利益、公众安全”

4、范围，明确规定“商品住宅”项目必须公开招标。效力层级效力层级 三号令属于国家计委的规章，其制订依据源于法律的明确规定，因此，其效力与招标投标法相同。 必须公开招标的工程先开工后补办招标及中标手续不改变合同无效基本案情：基本案情： 浙江某建设集团有限公司与某房地产开发有限公司在2006年12月就合同实质性内容进行了谈判，签订补充协议并支付了保证金及预付款。工程在2007年1月18日举行了奠基仪式，施工单位随后进场实际施工。此后，开发单位在2007年4月12日发布招标文件，通过虚假邀请招标（实际被邀请单位均由施工单位联系落实，投标文件由施工单位制作），于2007年4月18日与施工单位再次签订建设工

5、程施工合同。后开发单位起诉施工单位要求支付工期竣工违约金及相关损失。 本案例中，双方经过虚假招标、中标后，尽管签订了建设工程施工合同，但双方实际仍依补充协议履行。根据招标投标法及司法解释第1条，上述协议及合同依法均应确认为无效。案件分析案件分析违法招投标违法招投标中标无效中标无效施工合同无效施工合同无效关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条：第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而

6、未招标或者中标无效的建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”2.2.因违法招投标造成中标无效而致建设工程施工合同无效因违法招投标造成中标无效而致建设工程施工合同无效2招标代理机构的行为导致的中标无效招标代理机构的行为导致的中标无效招标投标法第50条 招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪

7、的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效中标无效。招标投标法第52条 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。前款所列行为影响中标结果的，中标无效中标无效。招标投标法第53条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效中标无效，处中标项目金额千分之

8、五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。招标人、投标人的行为导致的中标无效招标人、投标人的行为导致的中标无效招标投标法第54条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中中标无效标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。招标投标法第55条 依法必须进行招标的项目，

9、招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效中标无效。 招标投标法第57条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。二、黑白合同的法律后果以及认定黑白合同的构成要件二、黑白合同的法律后果以及认定黑白合同的构成要件1.1.操作实践中出现大量黑白合同的现状

10、及成因。操作实践中出现大量黑白合同的现状及成因。 施工单位抓住契机的反击建设单位利用优势地位普普 遍遍 存存 在在黑黑 白白 合合 同同2.2.黑白合同形成在同一个建设工程项目的招投标过程中，因法黑白合同形成在同一个建设工程项目的招投标过程中，因法定事由发生的合同变更签订的补充合同不属于黑合同。定事由发生的合同变更签订的补充合同不属于黑合同。同一合同标的的同一个建设项目同一合同标的的同一个建设项目在招投标的过程中出现的不同的合同在招投标的过程中出现的不同的合同的区分界限的区分界限黑黑 白白 合合 同同是否是否完成了备案手续完成了备案手续 法定事由：法定事由：例例 外外A.设计变更引起的合同变更

11、B.合同法关于撤销权及变更权的规定相关规定相关规定最高人民法院最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条第二十一条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 3.3.黑白合同只涉及计价约定的效力高低黑白合同只涉及计价约定的效力高低, ,并不导致合同无效。并不导致合同无效。 三、因违法招投标致施工合同无效与黑白合同的区别，以三、因违法招投标致施工合同无效与黑白合同的区别，以 及应注意的相关法律问题。及应注意的相关法律问题。1

12、1、因违法招投标致合同无效与黑白合同的区别。、因违法招投标致合同无效与黑白合同的区别。 合同无效和黑白合同的区别法律依据不同：是否依据效力性强制法律规范操作过程不同：是否已展开招标法律后果不同：有无法律效力、效力高低2.2.界定因违法招投标造成的合同无效与黑白合同应注意的相界定因违法招投标造成的合同无效与黑白合同应注意的相关法律问题。关法律问题。 不论何种原因均不能规避法律对必须公开招标的强制性规定1案例：常州仲裁案件案例：常州仲裁案件主要案情：主要案情： 发包方要求承包方依照施工合同约定支付工期延误违约金三千多万元，承包方提出双方签订的施工合同为无效合同，因而对方不能据此要求工期延误违约金。

13、审理结果：审理结果： 仲裁庭认为，双方在未办理招标手续的情况下签订建设工程施工合同，造成了必须进行招标的项目没有经过招标就签订了合同，违反了招标投标法的规定。该行为应当被认定为无效，签订的建设工程施工合同也应当被认定为无效。据此，因建设工程施工合同系无效合同，双方在该无效合同中的相关约定也是无效的。因此，发包方依据该无效合同向承包方追究工期逾期违约责任、主张违约金，没有合法依据，不被支持 。 招、投标双方及代理机构均应切实预防中标无效的情形2合同法合同法第第58条条【合同无效或被撤销的法律后果】 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 吸取黑合同不作为工程价款结算依据的法律后果的教训3合同履行过程中发生的合同变更的法定事由以及办理相应的备案手续应注意的操作问