市场调节机制与法律的同步演变下

1、市场、调节机制与法律的同步演变下下篇 全球化与调节机制及法律的变化新趋势四、市场全球化与国际调节本文以上论述的，是自19世纪末开始由于生产社会化、特别是垄断的形成和发展，使市场各种缺陷显露，经济的调节机制和法律体系发生了相应的重大变化。市场还在继续发展变化，调节机制和法律也在发展变化着。当前，市场的国际化趋势越来越明显，新的经济调节机制即国际调节正在形成和发展;相应地，保障经济调节的法律连同整个法的体系也正在出现新的发展趋势。市场的国际化现象本由来已久。第二次世界大战以后，这一进程加快。世界贸易明显自由化，国际资本市场逐渐放开，越来越多的国家加入世界经济。但在过去几十年，总的情况仍是各国经济以

2、本国为主的。只是近一、二十年来，市场和经济的国际化、全球化趋势进一步加强了。其原因主要是高科技的迅猛发展和电子信息时代的到来，为全球化提供了坚实的基础和可能。而冷战的结束和各种管制的放松或取消，为国际联系和全球化创造了适宜的国际环境。跨国信息交流促进世界范围内生产、交换、分配和消费的联系。世界资本市场的一体化和资本流动性规模越来越大，数10万亿美元的国际流动资本在全世界范围内寻找可盈利的投资。跨国公司超越国境自由驰骋。各国都在创立开放的企业制度，从全世界吸引高级人才，利用别人的基础设施、资本和资源。除了传统的国际商品和劳务交易及一些早期自由化行业外，许多原来局限在比较封闭的国家经济中的本地行业

3、，也纷纷转变到了全球竞争一体化的全球市场体系。甚至各国农业也受到全球化的猛烈冲击。如今全球化正在使那些具有超凡实力的生产者同20亿靠手工劳作的农民处于竞争地位。又据统计，“在全球可竞争的”世界经济值-即向产品市场、劳务市场和资产市场的全球竞争开放的世界经济值-将从1995年的大约4万亿美元增加到2000年的21万亿美元以上。自1948年成立关税及贸易总协定以来，工业化国家的关税如今已降到平均4%以下的水平，只有最初的1/10.许多进口限额取消了。补贴受到严格的约束。半个世纪中，商品出口增加15倍，这种增长同外国直接投资增长一起，把国民经济更紧密地同全球网联系在一起。市场的国际化和全球化，要求有

4、与之相适应的健全的经济调节机制;否则，国际市场便是无序的，剧烈的摩擦和争夺将妨害国际市场经济的协调稳定和发展。国际市场仍然存在市场调节和国家调节两种机制，它们仍然继续发挥着重要的调节作用;但仅凭这两种调节机制显然不够，还需要新的调节机制，并且，原有两种机制应当同该新的调节机制互相协调配合，形成一种全新的调节机制体系格局。市场调节仍然是国际市场的基础性调节机制。但本文前面论述的市场的各种缺陷和局限性，对于国际市场依然存在，并可能引发更为严重的后果。首先，国际市场同样存在着垄断和限制竞争以及不正当竞争，它们往往由于各相关国家的支持而更为严重。各国对于本国国内市场上的垄断和限制性行为一般是予以反对的

5、，但对于本国企业在国际市场的竞争，却常常基于利已主义立场予以支持。在帮助本国企业的同时，国家还通过实行各种限制性政策，阻挠外国企业参与竞争。这些限制竞争和不正当竞争，给国际市场造成严重障碍，而这些障碍显然不能指望原有调节机制(无论是市场调节或国家调节)予以排除。其次，市场机制的唯利性和非理性这一缺陷，对于国际市场也造成严重后果。国际投资者对于利润的追逐，常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机，造成国际性的比例失调和经济与社会的动荡。正如美国一位经济学博士戴维。科顿在一篇文章中指出的，“全球化资本主义只关注创造金钱的能力，而世界的真正财富在迅速遭到破坏。”针对1997年发生的亚

6、洲金融危机，西方七国一致承认民间资本的风险，认为：“发达国家的民间资本大量流入新兴国家的企业和银行等民间部门，此后又迅速撤出，是引发这次危机的原因。”此外，由于市场机制作用的滞后性和被动性，不能使国际经济结构和运行得到预先和及时调节，难免引起生产过剩或投资不足，引发世界性经济危机。国际市场经济继续存在着各国的国家调节。但国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动，而不能独自直接对整个国际市场实行调节。即使对于各国的涉外经济的调节，也要考虑对方国家的政策和法律，要遵守国际商业惯例和本国参加或承认的国际条约，接受有关国际组织机构对世界经济的调节。如果某个国家凭仗强权而实施“域外管辖权”，将

7、本国的某些调节措施和法律，强行适用于他国或国际社会，或者对他国动辄以“制裁”相威胁，必将招致他国和国际社会的反对。因而最终也是行不通的。综上所述，对于国际市场必须有新的调节机制。而事实上，自国际市场形成以来也一直存在着这样一种调节机制的作用。二次大战后，以联合国成立为标志，这种调节机制正式建立。冷战结束后，它迅速发达，当前正日趋完备。这种调节机制，我们可以称之为国际性调节。所谓国际性调节，或称国际调节，是指两个以上国家、区域性的全球性的组织机构，通过协商或以国际条约形式或藉助国际惯例，对国际市场经济的结构和运行实行调节，以维护和促进国际经济的协调、稳定和发展。它是同市场调节和国家调节不同的第三

8、种调节机制。国际调节按照调节主体形态，可分为双边或多边国家的调节、区域性组织调节、全球性组织的调节三种。双边或多边国家调节，主要是协调两国或多国之间的经济贸易关系，但它对整个国际市场和国际经济关系有着一定的影响，因些也属于国际性调节体系中一个方面。区域性组织的调节，直接作用于本区域内的经济结构和运行。如今全球各种区域性经济组织越来越多，合纵连横，呈现大组合局面。它们各自对本区域的经济进行调节，并共同协调有关区域间的经济关系。因此区域性组织的调节对全球经济更直接生产重大影响。全球性组织的调节，主要是联合国及其有关专门机构如国际货币基金组织、世界银行、世界贸易组织等所实行的调节。这是当前国际调节的

9、主要力量，并且，今后其调节力度和重要性会越来越加强。国际调节按照其所针对的国际市场存在三方面缺陷所采取的基本调节方式，则可分为以下三种：(一)国际反垄断和限制竞争以及反不正当竞争，排除国际市场障碍，让市场机制在国际经济中发挥调节作用。这是一种强制性的调节方式。国际市场竞争秩序单靠某个国家的力量和国内立法是不能解决问题的，必须依靠国际调节力量和国际立法。国际竞争立法其实早已起步。例如1947年联合国贸易和就业会议曾通过哈瓦那宪章，其第5章即对限制性商业惯例作了规定。1951年联合国经社理事会曾起草国际反垄断法协议(草案)，并为进行国际限制性商业行为的实际调查而设置了临时专门委员会。1980年联合

10、国大会第35届会议又通过一套多边协议的控制限制商业惯例的公平原则与规则。不过，以上这些法律文件都未能实施。1993年专家们起草了一份国际反垄断法典草案，希望成为世界贸易组织的一个多边贸易协议。虽然没有成功，但国际舆论普遍认为，制定全球竞争法将成为下一轮世贸组织谈判的一个重要问题。(二)国际机构的投资或由其发动的国际投资。这是参与(投资经营)式的调节方式，是调节国际社会经济结构和运行的一种直接的、见效快的方式。这种方式包括两种作法：一是由国际机构以其所支配的资本，投入某些国家、地区或某些部门;二是由国际机构引导或发动一些国家政府或跨国公司进行投资。如今全球不断扩大的市场促进国际投资迅猛增长。国际

11、机构在其中发挥的作用越来越大。特别是亚洲金融危机发生以后，人们普遍认为应当加强对国际投资的引导和管理。际货币基金组织需要加强对金融部门的监督，并在处理危机方面发挥中心作用。联合国亚太经济社会委员会呼吁加强对资本流动和货币交易的“全球管理”，国际社会应当考虑建立管理货币贸易和资本流动的全球性机构。(三)通过向各国和国际性经济活动主体提供信息、指导、援助或其他帮助，引导和促进国际经济协调、稳定和发展。这是一种促导型的调节方式。当前国际调节虽然还不能象各国的国家调节那样，制定经济计划、经济政策并运用各种调节工具对经济实行宏观调控，但已有许多类似的作法。例如某些国际机构经常对世界经济作出预测和展望，发

12、布有关公报和报告，提出未来一段时期的经济和社会发展目标，并为实现目标而规定各种措施，运用各种经济手段，通过协商、协调予以实施。国际调节是国际市场经济不可或缺的主要调节机制，但不是唯一的调节机制。对国际市场来说，我们应当明白，市场机制毕竟还是基础性的因素;各国的国家调节也仍然发挥着重要作用。这三种调节机制必须互相协调、接轨和配合。国际调节如果不尊重客观经济规律，不重视发挥市场调节的作用并以之为基础，就不能达到有效调节的目的，还会把国际经济搞得更糟。国际调节也需要尊重和听取各有关国家的意见，并将各国的国家调节导入国际调节的目标体系中来;反之，各国的国家调节也应当主动地同国际调节协调一致，这在本文前

13、头已经论及。市场和经济的国际化和全球化，国际调节机制的发达和日益重要，以及它同市场调节、国家调节的结合，标志着调节机制三元化格局的形成。市场经济从其出现至今，在经历了自由市场经济、社会市场经济之后，如今又步入了第三个发展阶段，我们可以称之为国际化市场经济阶段。五、国际经济法的兴起与国际市场经济的法律保障体系市场的国际化、全球化及其调节机制新格局的形成，引起法律体系又一次大变化。下面从国际经济法说起。国际市场的国际调节需要法律加以规范和保障。这是一种国际性立法，它显然不能由各个国家单独制定。从制定主体和适用范围来看，关于国际调节的立法包括双边或多边条约、区域性或全球性条约。从国际调节涉及的经济领

14、域和内容上看，包括国际贸易、国际投资和国际金融等，因此，国际调节立法便包括在以上各方面在关国际调节的规定。从国际调节所采取的三种基本方式和措施上看，立法包括下列三个基本方面的法律：(一)为规范和保障排除国际市场障碍，维护竞争秩序而制订的国际竞争法，包括国际反垄断法、国际反不正当竞争法及反倾销、反补贴法等。(二)为规范和保障国际投资经营活动而制定的国际投资经营法，它规定有关国际投资政策、投资秩序和投资经营组织形式等内容。(三)规范和保障国际性的经济促导和调控活动的立法，包括有关国际经济资讯的统计和发布，经济发展的预测和展望，对各国或各地区经济发展、调整和改革的建议和政策，以及为促进国际经济结构和

15、运行的协调、稳定和发展而采取其他重大举措的立法。这些可统称为国际性的促导或调控立法。关于国际经济调节的立法，从法律部门属性分析，属于国际经济法。中外学者对国际经济法这一概念的理解有很多分歧，形成多种学说。按照本文以上思路，应当认为，国际经济法乃是规范和保障国际经济调节之法。国际市场和国际经济需要国际调节，国际调节需要法律加以规范和保障，国际经济法于是产生并随着国际调节机能发达而发达起来。国际经济法调整在国际调节过程中发生的有关社会关系，简称国际经济调节关系。这是在国际调节主体同被调节主体之间发生的关系，是一种调节与被调节关系。国内外的国际经济法学界普遍地认为国际经济法调整“国际经济关系”。所谓

16、国际经济关系，是一个涵义很广的概念，它除包括国际经济调节关系外，还包括大量的在国际经济交往中的一般商品货币关系，即国际市场中各平等主体之间的一般经济交往关系。后者其实应当属于国际民商法调整的对象。国际经济法同国际民商法是性质不同的两个法律部门。除了它们在调整对象上不同之外，在其产生和发展的根源、功能和任务、价值、法律理念及适用原则等方面也有所不同。国际经济法与国际民商法的产生和发展虽然都基于市场和经济的国际化和全球化这一共同背景，但前者是为适应国际调节的需要;后者是为适应国际商品货币关系的需要。前者的基本功能是保障国际调节，以维护和促进国际社会经济结构和运行协调、稳定和发展;后者的功能和任务则

17、是规范在一般国际经济交往中各平等主体的经济行为，维护各主体(个体)的正当权益和正常交易秩序。前者的基本价值取向是国际经济社会总体的效率和公平;后者侧重于各经济活动个体的效率和公平。前者的立法理念是各个体的自由、效率和公平、已经不能当然地导致国际经济社会总体的和谐和发展，需要从国际社会共同和总体利益出发，对局部与全局、个体与总体之间的关系予以调节和协调，从而达到国际经济秩序的和谐;后者的立法理念则是，只有维护各个体的充分自由和权益，才能维护和促进国家经济和谐和发展。前者贯彻国际社会总体和共同利益优先，兼顾各方利益的基本原则;后者则贯彻平等、自愿、互利、诚实信用等原则。总之，如同本文作者过去在批评

18、中国一度十分流行的“大经济法”观点时所论述的，国内经济法同民商法的联系和区别的情形一样，国际经济法同国际民商法的关系也是既有联系又有明显区别的。把国际民商法调整的内容纳入国际经济法之中，也是一种“大国际经济法”思想，这即使对于国际经济法自身的发展和体系的完善，其实也是不利的。西方国家的学者多从法律关系主体的种类和性质这一角度来定义国际经济法。由此划分为狭义说与广义说。狭义说认为，国际经济法的主体限于国际法主体，即国家之间、国际组织之间和国家与国际组织之间的经济关系，才由国际经济法调整;而广义说则认为，还应包括私人(自然人和私法人)，即国际经济法除调整国家、国际组织相互之间的经济关系外，还调整国

19、家与他国私人之间、国际组织与私人之间以及不同国籍私人之间的经济关系。我认为，按照主体标准难以作出明确界定。国际调节主要是协调国家与国家、国际组织与国家或其他国际组织之间的关系，但也必然涉及私人(特别是跨国公司)，如国际反垄断、反倾销等国际调节措施，就直接同该实施垄断或倾销行为的私人发生法律关系。可见私人也可以成为国际经济法主体。另一方面，广义说把不同国籍私人之间的经济关系(一般经济交往关系、商品货币关系)统统纳入国际经济法调整对象，显然范围过大，它把应属国际民商法范畴的部分也纳入国际经济法之中了。我国的国际经济法学者也存在同以上类似的各种学术观点。例如，以姚梅镇先生为代表的广义说认为，国际经济

20、法是国际社会中关于经济关系和经济组织的法律规范的总和。他们把包括私人与私人之间关系在内的各平等主体间的一般商品货币关系也涵盖在内了。而以李双元先生为代表的“大国际私法”说，则主张把国际经济贸易关系，包括涉外民事、商事关系，视为国际私法范畴。我认为后者实际上重视了按照社会关系的不同性质和种类来划分法律部门，因此更具合理性。中外学者在论及国际经济法时还涉及如何看待各国涉外经济领域的问题。涉外经济本是涉及两国或两国以上因素的经济关系，从这个意义上说，它即为一种国际经济关系;不过，所谓涉外乃是从各本国立场出发的，涉外经济又属于本国经济范畴。各本国的法律当然要对它进行调整。其中，经济法调整涉外经济领域的

21、国家调节关系;民商法调整该领域的一般商品货币关系。由于各国法律对涉外领域的调整，必须考虑相关当事人所属国的国家政策和法律态度，必须遵守国际商业惯例和其他民商事规则以及接受国际调节，所以各国调整涉外领域的经济法和民商法等，需要同国际民商法和国际经济法等国际法相协调。另一方面，各国的涉外经济又构成整个国际经济的组成部分，因此，各种有关国际立法需要予以调整。其中，国际民商法调整涉外领域的一般商品货币关系;国际经济法调整该领域的国际经济调节关系。可见把关于涉外经济的立法完全视为国内法或完全视为国际立法，或者把它完全划归国际经济法或完全划归国际民商法，都是不恰当的。同市场的国际化、全球化和国际调节日益发

22、达相适应，作为规范和保障国际调节的法律即国际经济法的兴起，是市场经济发展到第三阶段即国际市场经济在法律上的显著特点。国际经济法是国际市场经济的重要法律保障，但它不是唯一的。国际市场经济需要多种法律部门，它们互相配合，形成有机的法律保障体系。首先，由于国际市场经济除国际调节外，还需要市场调节，并且后者是基础性的调节机制，为保障市场调节，必须维护自由竞争秩序，所以国际民商法非常重要。随着国际化、全球化进程的发展，国际民商法迅速发达起来。但由于国际的市场调节需要国际调节协助和配合，所以国际民商法的一些原则和规定也需要作出某些调整和修正。由于国际民事，商事活动增多，各国民商法规定的冲突增多，因此国际冲

23、突法规范发达起来。狭义的国际私法正是指这些冲突法。鉴于国际民商法与冲突法都主要涉及私人经济领域，因此如我国有些学者所主张的那样，将该二者同归于国际私法范畴，也未尝不可。其次，由于国际市场经济同时仍存在着各国的国家调节，因此各国的经济法也是国际市场经济法律体系中不可忽视的法律部门。但在市场国际化、全球化条件下，各国的国家调节对内必须以市场调节为基础，对外必须考虑国际因素-包括国际上的市场调节和国际调节，所以各国的经济法除对内应同本国民商法很好配合外，对外应同国际民商法和国际经济法接轨和协调。除上述法律部门以外，国际市场经济法律体系还包括其他如国际公法、国际刑法、国际环境法等等，也还需要各国的其他各种国内法，包括行政法、刑法、环境法、诉讼法等的配合。以国际公法为例，国际公法对于国家主权和各国之间政治关系的维护和调整，对保障国际市场经济正常运行显然是十分重要的。国家主权应当包括国家在政治上独立自主和国家在经济、社会、文化等方面的独立自主。但过去在传统国际公法中，主权主要注重政治性内容，而经济因素往往被忽视。以1974年联合国通过的各国经济权利义务宪章(简称经济宪章)为代表确立了“经济主权