国际私法意思自治的发展原因探究

1、国际私法意思自治的发展原因探究    2012-1-3 1:56:46      作者：戴芊卉   代写论文    摘要：源于罗马法的意思自治原则已经成为国际私法中解决法律冲突的重要原则和方法，并且突破了传统的合同领域，向侵权、婚姻家庭、以及继承等领域拓展，呈现出崭新的姿态和旺盛的生命力。意思自治原则作为一项古老的原则，从萌芽到发展壮大经历了漫长的时间，期间有衰落也有兴盛，究竟是什么原因导致该原则在近50年里发展迅速，本文回顾

2、了意思自治原则的发展历程，并从该原则对现实社会的适应性来探究原因。关键词：国际私法意思自治发展原因一、意思自治原则的发展历程1.萌芽时期一般认为，首先提出意思自治原则的人是法国学者杜摩兰。但早在罗马法时代，尤其是在对外交往领域，就可见意思自治原则的蛛丝马迹。“一部罗马法史，可以说就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生成史”【1】罗马法的契约经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式。其中诺成契约完全不同于前两种契约形式，它放弃了形式要件，强调双方当事人的合意，合意一致则契约成立，当事人作出相反意思表示则契约消灭。“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约

3、双方一致同意。【2】值得我们注意的是，诺成契约是万民法的产物，而万民法是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦人和异邦人之间民事法律关系的罗马法律。也就是说，此时的意思自治精神仅仅表现在对外的民事交往之中，而在罗马帝国内部，仍要严格遵守既定的规范。杜摩兰是合同领域意思自治的创立者。在他的著作巴黎习惯法评述中，他认为合同应适用当事人自己选择的法律，如果当事人没有明确表示适用何地法律，法院也应根据案情推断当事人意欲适用的法律。比如在夫妻财产问题上，杜摩兰赞成应适用夫妇结婚时共同住所地法，“因为夫妻财产制应被视为默示合同，那么夫妻双方已经将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。”【3】按照他的观点，双方

4、当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而可以摆脱本地区法律的束缚，冲破属地原则的禁锢。这些思想，代表新兴商人阶级利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。符合资本主义经济发展的客观需要。2.形成时期到了19世纪，自由资本主义快速发展，意思自治原则获得了充分发展的土壤，在理论与实践中均得到了普遍的认可和接受。各国纷纷在判例或成文法中将其作为国际私法的原则确定下来。英国是比较早承认该原则的国家。早在1760年，在罗宾逊诉布兰德一案中，法官发表了这样的论述：“在合同的解释和履行问题上，居主导地位的是合同缔结地法而非法院地法，但这一规则有一个例外，就是当事人在缔约时自愿适用另一国的

5、法律，就不予适用。”在之后的1865年的劳埃德诉吉伯特案中，意思自治原则再次得到确认。在该案中，法官说道：“我们必须考虑当事人意欲使交易受之支配的一般法律，或者我们应从交易中推断得知当事人在特定事项上将自己维系于何种一般法律。”在这里法官不仅说明了明示的意思自治还承认了默示的意思自治。同样是1865年，意大利民法典成为世界上第一部采纳意思自治原则的民法典。这与作为起草委员会成员的意大利法学家孟西尼所起到的推动作用大有关系。孟西尼认为，在合同领域，那部分反映国家与公民之间关系的事项，如缔约能力，应该适用本国法，但例如合同的术语和条件，当事人可以自主选择支配它们的法律，只有法院地的公共政策才能否决

6、当事人选择的法律。然而到了19世纪末，20世纪初，“进入垄断时期的资本主义社会发生重大变化，国家对社会经济的干预逐步加强，意思自治原则也逐渐遭到冷落和抨击。”【4】第二次世界大战以后，社会政治经济环境重新向着自由化方向发展，意思自治原则再次受到认可。合同领域的意思自治原则不仅体现在国内立法中，并且被国际公约所采用。如1980年通过的联合国国际货物销售合同公约就规定当事人可以明示或默示地排除公约的适用或改变其效力。二、意思自治原则迅速发展的原因探究意思自治原则从萌芽、发展到最终确立为一项国际私法原则，经历了漫长的时间，其间一直饱受争议。然而，在近五十年中却发展迅速，在国际商事合同中，该原则已获得

7、普遍接受并上升为国际习惯法。美国第三次对外关系法重述的报告者之一，著名学者劳恩费尔德说道“合乎情理的说，意思自治包括协议选择法律以及协议选择法院和仲裁庭现在已成为解决争议的国际习惯法的一部分。”【5】究其原因，这与该原则对当今社会的适应性有密切联系。1.意思自治原则能够有效的解决国家间的法律冲突当今社会，是一个开放的社会，贸易保护主义受到质疑，国家间的贸易往来达到了前所未有的高度。同时，凯恩斯的国家干预理论正在受到越来越多的责难。一系列的金融危机使东西方国家需要增加贸易交流，以实现互利双赢。在全球经济一体化浪潮与自由化浪潮的社会背景下，意思自治原则就有了它生存发展的土壤。同时，由于贸易交流的扩

8、大，国家间的法律冲突日益受到人们的重视。正如前面所说，意思自治原则的萌芽状态，即诺成契约的产生，就是为了解决国际民事交往领域的法律冲突。该原则在当今社会为解决国家间的法律冲突，也同样发挥着重要作用。因为意思自治原则直接将国家间的法律冲突变成了私人间的问题，由当事人自行协商自行选择，这是其他任何国际私法原则在软化国际私法领域的冲突这一问题上所不能起到的作用。从19世纪下半期至今，资本主义得到空前发展，东西方合作不断加深，国际交往利益被极度放大，各个国家都需要保持贸易交往以获得最大化的利益。事实上，各国可以在国内加强经济的干预，在国际上却要求开放与自由。国家间真诚的希望拥有一个和平的、淡化冲突的国

9、际环境。意思自治原则满足了这种需求，自然被大家普遍接受并以判例或成文法确定下来。2.意思自治原则能够有效促进东西方贸易和法律的交流在当今特定的社会背景之下，东西方世界之间的文化交流和贸易交往日益扩大和加深并且呈现出互利双赢的局面。东西方世界的密切合作能够共同对抗经济危机，能够加深双方的信任，能够维持世界的和平与稳定以及推动经济的不断发展。事实上，当今社会，东西方世界的互相依赖程度是空前的，双方是风雨同舟荣辱与共的。但是，长久以来，东西方世界之间存在着猜疑和不信任，更重要的是体制的区别，给贸易交往造成了巨大的不便和障碍。在经济一体化趋势迅猛发展的同时，法律体制的交流却举步维艰。这当然是由历史遗留

10、问题、社会发展的巨大差异等众多因素造成的，不可能在短时间内得到显著改变。但是，这种法律体制间的巨大差异是不能适应现今贸易繁荣与发展的状况。因此，借助于国际私法中意思自治原则，就可以在最大限度内消除商人之间的隔阂，同时使商人之间的权利义务关系得以确定，以促进贸易发展。意思自治原则使当事人双方可以自主协商自主选择彼此都熟悉都能够接受的法律体系，甚至是国际公约，不仅使权利义务关系得以确定，消除了贸易的风险增加了双方的互信，“那么无疑就在更大幅度扩大了东西方之间共同的法律基础，从而提高东西方贸易之间的确定性和效率。”【6】3.意思自治原则顺应了市场经济本质要求市场经济就是以市场为基础来进行资源配置的经

11、济，人的行为受到市场的制约与调解。它的本质要求是尊重权利本位，追求最大限度的自由，要求市场主体地位平等、机会均等，依其主观意志追求利润。简而言之，市场经济要求的是法律上的平等和竞争中的自由。意思自治原则源于自然法哲学中自由与平等观念，体现了权力本位，使个人意志得到充分发挥，以追求利润最大化。因此该原则顺应了市场经济的本质要求。除此之外，意思自治原则还能够帮助法院迅速解决纠纷。在贸易交流不断扩大和深入的情况下，贸易纠纷大量增加，适用意思自治原则，能够省时省力的找到所适用的法律，以实现贸易交流的稳定和发展。一个纠纷能够得以迅速解决的良好稳定的国际环境，也是市场经济所需要的。    你可能感兴趣的论文