刑事推定的若干基础问题界说

1、刑事推定的若干基础问题界说一、刑事推定的概念（一）刑事推定的概念不少学者认为，所谓刑事推定是指在刑事诉讼过程中，司法人员根据事实之间的常态联系，以某一已经查明的事实推断另一难以证明的事实的存在。这里，已经查明的事实为“基础事实”，由基础事实推断出来的事实为“推定事实”。刑事推定可以分为事实推定和法律推定，前者是指由法官在诉讼活动中依据一定规则进行的推定，即基于经验法则和逻辑规则由某一事实的存在而推定其它不明事实；后者指由法律明确规定的推定，即依照法律规定当确定某一事实存在时就应据以认定另一事实的存在，无需运用证据加以证明此事实。以此为基础，推定包含三方面的要素：基础事实、推定事实和推定根据。之

2、所以可以从基础事实的存在认为推定事实的存在，关键就在于推定根据上，推定根据包括法律规定和经验法则两方面，前者是法律推定的根据，后者是事实推定的根据。但是，不少学者对此见解持反对态度。龙宗智就认为以上见解跟普通的推论证明难以区分，其认为：“通常对推定所作的概念办公室与要素分析似乎存在一个问题，就是没有说明或者没有清晰地说明推定的物质及至本质。推定确定要在已知事实（基础事实）和待证事实（推定事实）之间创设一种逻辑联系和法律关系，然而，一般的非推定性事实判定过程即证明过程难道不也是意在创设由证据证明的已知事实与待证事实之间的联系吗？”因此，要真正抓住推定与非推定性证明之间的区别，从本质上去理解推定，

3、就要将推定与推论两个概念相区别。（二）推定与推论的区别不少学者都认为区分推定与推论是必要的，但是大多都没有给出实质的标准。龙宗智给出了推定与推论的五个区别：1. 推定因其具有一定程度的“推测与假定性”而降低了证明要求，而推论则必须符合证明充分性的一般要求。2. 推定具有“法定证据”的制度特征，而推断具有“自由心证”的制度特征。3. 推定转移了证明责任，而推论并未转移证明责任。4. 推定确立了事实认定义务，而推论则没有这种义务。5. 推定是法律问题，而推论是事实问题，二者诉讼中的意义和性质不同。劳东燕在推定与推理的区分上认为：1. 推定的适用无疑对主体具有一定的约束力。2. 推定本质是法律问题，

4、而推理则是事实问题。3. 事实上的推定实质就是推理。在认为推定与推理有区别必要的学者文章中，基本都能看出一种认为事实推定实质上并不是刑事推定的倾向。诚如龙宗智所言，“承认事实推定所产生的最突出问题是混淆了推定机制与证明机制的界限，因而在一方面可能导致证明机制的紊乱，另一方面也使推定机制的建立丧失了意义”。综上，笔者认为对推定的理解可以是，“为解决证明上的困难，由法律明确规定的，通过对基础事实的证明从而达到认定推定事实效果的一种案件事实认定机制。推定是一项立法技术而非司法技术，是立法者在总结司法经验的基础上，基于一定的刑事政策和诉讼价值选择而制定出来的法律规范。这种法律规范具有强制性，只要基础事

5、实得到证明且被告人的反驳未能达到法律的要求，裁判者必须认定推定事实的成立”。二、刑事推定与刑事证明的关系刑事推定到底会对证明产生何种影响呢？学界对此学说纷陈。龙宗智认为，推定因具有一定程度的推测与假定性而降低了证明要求。第一，在证据的量上较一般证明要低；第二，在证明的内容上不需要具体的，完整的证明；第三，在证明的质上，即达到证明标准的问题上，推定要求较低。止匕外，推定转移了证明责任：推定的法律效果，是使出示证据的责任由提出推定的一方转移到该推定对其不利一方当事人身上。汪建成、何诗扬认为，推定不是诉讼证明，而是诉讼证明的替代方法。”从逻辑层面上看，没有对其他可能性进行逐一排除，因此在逻辑联系上并

6、不是必然和严谨的中言之，推定在本质上是对证明的否定，一切有关严格证明的规则在推定上都是不适用的”。此外，他们也认为刑事推定不会导致证明责任倒?，但会引起证明责任转移。“在刑事诉讼中，不管是运用诉讼证明方式的常态情况下，还是运用推定的特殊情况下，控方永远都是案件事实的主张方。基于无罪推定的基本原则和理念，探访的证明责任都是不可免除的”。游伟、肖晚祥认为，刑事推定的实质，是刑事诉讼中证明责任与证明方式的问题，是部分减轻控方的证明责任和证明难度，并将部分证明义务转移由被告人承担。劳东燕则认为，由于推定的实际效果直接取决于多种因素的选择，因而单纯地断言推定转移证明责任、举证责任或者说服责任并不能准确地

7、说明推定的效果。以上种种观点，认为推定转移了证明责任、举证责任或者说服责任，都有其合理性。但是笔者认为，樊崇义、史立梅引用的罗森贝克的论述境界更高：“我们的证明责任原则，即每一方当事人均必须将对其有利的规范的前提条件作为在事实上已经实现来予以证明，证明是正确的；受益于推定的当事人应当承担推定规范的前提条件的证明责任，因为如果不加以确认，推定是不能直接适用的也就是说，推定改变的是证明主题，而不是改变证明责任的分配原则。”换言之，推定是通过改变证明主题（证明对象）而降低证明的难度，所谓证明责任的转移和证明标准的降低只是推定改变证明主题后的外部表现。三、刑事推定与无罪推定刑事推定使得证明难度降低，这

8、是否会对无罪推定原则产生冲击。关于该问题，学者有不同的观点。劳东燕认为，推定的特殊之处在于基础事实被赋予超逻辑的人为力量，倘若法律不赋予其此种力量，推定便失去存在的意义。问题恰恰就出在这种特殊的力量之上，它与无罪推定的要求形成内在的对立：一是使控方的排除合理怀疑的证明要求得以放松；二是相关构成要素的存疑风险改由被告人承揽；三是被告人需要在推定涉及的构成要素上自证无辜；四是探访的证明内容有所改变。龙宗智亦认为刑事推定与无罪推定、有利被告原则存在内在的紧张关系。而另外的学者持反对态度。汪建成、何诗扬认为，刑事推定与无罪推定、有利被告原则并不矛盾，而是这两项原则的例外。因为基于价值平衡和价值选择的一

9、般原理，有原则就有例外，推定代替证明的情况，是基于特定案件中认定主观方面的困难以及特殊刑事政策的考量，因而自然需要一定的民权损失为代价。而例外并不是对原则的否定，恰好相反，正是规定了例外，才确立了原则。因此，推定与顽固推定原则、有利被告原则之间不仅不矛盾，而且可以并存。笔者认为，刑事推定与无罪推定原则是存在着紧张关系的。因为，如果二者不存在着紧张关系，则对刑事推定所展开的理论探讨都是意义不大的一一如果刑事推定不特别，则没有必要将其与一般刑事证明相区别。即使如某些学者所言，二者是原则与例外的关系，但是这种原则与例外恰恰体现出了一种冲突与紧张。四、刑事推定的根据与限制正因为刑事推定与无罪推定之间的

10、紧张，所以在创设刑事推定的时候，必须要遵循一定的原则，给予其必要的约束与限制。（一）创设刑事推定应该满足以下五项基本原则1. 必要性原则。因为利用推定来认定案件事实在排他性方面的证明强度远不如证明，推定只是在举证相当困难或证明成本巨大且有特别需要的情况下才能采用的案件事实认定方法，是权宜性和补充性的。所以，推定只有在极具必要性时才可适用，在证据证明可适用的情况下，不得适用推定。2. 基础事实真实原则。基础事实真实原则是指作为推定基础的基础事实本身必须是客观真实的。如果基础事实本身不可靠，那么建立在基础事实之上的推定事实的真伪就更难以确定。所以，基础事实应为众所周知的事实、自然规律或定理和已经被

11、证明的事实等客观真实的、可靠的事实。3. 高度盖然性原则。基础事实与推定事实之间应当具有高度盖然性。高度盖然性原则在刑事推定中尤为重要，刑事推定一般会直接影响被追诉者的基本权利，因此只有推定事实与基础事实之间存在高度的盖然性才能进行推定。4. 不得二次推定原则。所谓不得二次推定原则指的是，由刑事推定而得出的推定事实本身，不得再作为另一个推定的基础事实再次进行推定。在理论上，法律推定还是事实推定，推定所得出的结论都属于或然的范畴，并不一定就是客观事实。如果允许或然性事实上的二次推定，推定偏离客观事实的风险则可能会扩大几倍乃至几十倍。因此，为维护被追诉人的人权，不得进行二次推定。5. 可反驳原则。

12、可反驳原则是指推定可以被相应的证据所推翻。由于推定具有或然性，为了保护因推定处于不利地位者的正当权利，必须为其提供反驳、推翻、否定推定事实的机会，这种反驳需要由推定的程序性规则给予充分的保障。（二）适用刑事推定，必须进行以下判断1. 该推定的效果空间有利于被告人还是不利于被告人。2. 该推定影响的是否为构成惩罚之正当基础所必需的犯罪构成要件事实。3. 如果推定所影响的构成事实属于国家无权从所涉犯罪的定义中取消的要素，则判断其是否等同于对证据的合理评述。4. 如果推定与对证据的合理评述无关，则应当根据正当程序的观念，来审查该推定是否满足相应的程序标准。最后，在适用刑事推定的限制方面，有几个结论：第一，只有在满足相应的实体与程序标准时，才允许适用将提出证据的责任或说服责任转移给被告人的刑事