对于新《破产法》的几点商榷

1、    对于新破产法的几点商榷                     关键词: 破产法 立法语言 立法技术             内容提要: 本文并不涉及破产法中具体制度不足的研究，而是以破产法的文本为研究对象，运用语义分析与逻辑推演的

2、方法，指出了破产法中有20处分别存在着条文内容有误、语意表达不清、术语使用欠妥、顺序前后颠倒、所处位置不当等缺陷，在对每处缺陷进行具体分析之后，提出了相应完善的建议。                                    &

3、#160;              2006年8月27日，中华人民共和国企业破产法（以下简称为破产法）在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上获得通过。该法和1986年的中华人民共和国企业破产法（试行）相比，无论在立法理念上，还是在相关制度设计上都具有十足的先进性，如适用范围的广泛性、设立专门的管理人、允许未按期申报债权的债权人补充申报、增加重整制度等等。应当说，这是一部比较成功的立法，是适应当今我国经济生活的一部立法。但是笔者在学习过程中，发现破产法在

4、条文规定上并非尽善尽美，仍有可商榷之处。本文拟从这几方面入手分析，并提出完善破产法的相应建议。       一、条文内容有误       （一）第8条第2款第4项       第8条第2款规定了破产申请书应当载明的事项，这也是给当事人申请破产提出的要求，当事人只有满足了此要求，其申请才可能被法院受理。既然如此，那么法律就应该将申请应当符合的要求列举清楚，从而给申请人一个明确的行为指引和预期。从这个角度来看，第8条第2

5、款规定的4项要求中，第4项就没有存在的理由。因为一旦有了“人民法院认为应当载明的其他事项”，法院就可能以破产申请书缺少“人民法院认为应当载明的其他事项”为由而拒绝申请人的申请，这是不合理的。有人认为这项有存在的必要，“人民法院根据案件具体情况可以确定申请人应当提交的其它材料，如要求有限公司提交公司章程、要求某些因其经营行为对社会公众造成一定影响的企业提供业务经营情况及企业破产时对社会公众影响的评估。”笔者认为这样的辩护没有说服力：法院为什么要求某些有限公司提交公司章程而不要求其它的有限公司提交公司章程？如果公司章程真的与破产事由相关的话，完全可以被涵盖在第3项的“申请的事实和理由”中。要求企业

6、提供业务经营情况更是与第4项无关，因为第8条第3款已经很清楚地规定了债务人有“应当向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册”的义务。要求企业提供企业破产时对社会公众影响的评估，这明显是勉为其难；更何况，出于中立、客观的角度考虑，由中介机构出具此评估报告更可取。       论者或曰：破产申请一旦被受理了，则对当事人的实体权利义务有实质影响，如债务人行为受到限制，执行程序也要中止；因此在对破产申请上法院应当谨慎些，所以应当有“其它事项”来满足法院随时的对债务人的审查。这样的说法看到了受理起诉和受理破产申请的区别，有一定的道理。但是

7、，法院的谨慎、法院对债务人的审查完全可以通过其它途径实现，（如详细规定破产申请书应当载明的事项，把第8条第2款内容规定为20项甚至40项），而不是用“其它”这样不确定的字眼。       所以，建议删去第8条第2款第4项的内容。       （二）第10条第2款       第10条第1款规定了债权人提出破产申请且债务人对申请有异议的情况下法院受理的期限，在接下来的第10条第2款出现了“除前款规定的情形外”的法院受理

8、的期限。其实除了第10条第1款的情形外，还有两种情形：一是债务人提出破产申请，二是债权人提出破产申请但债务人对申请没有异议。按照第10条第2款的规定，这两种情形法院受理的期限都是15日；前者没有问题，而第二种情形下则有不妥。因为债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起5日内通知债务人，7日后法院才能知晓债务人是否提出异议，此时已经过去12日，留给法院审查的期限只有3日，太短！       所以，建议把第10条做如下修改：第1款：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自

9、收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理”；第2款：“债务人对申请没有异议的，人民法院应当自异议期满之日起7日内裁定是否受理”；第3款：“债务人提出破产申请的，人民法院应当自收到破产申请之日起十五日内裁定是否受理”；第4款：“有特殊情况需要延长前三款规定的裁定受理期限的，经上一级人民法院批准，可以延长十五日。”       （三）第59条       将第57条、58条与59条这三条规定连贯起来看，我们就不难发现由债权人会议

10、对申报上来的债权进行核查存在着逻辑上的错误。按破产法第59条第1款的规定，债权人会议由申报债权的人所组成。至于该申报债权人是否为真正的债权人，在此时是无法确定的，而需要等到第一次债权人会议核查之后才能确定。这与“债权人会议应该由全体债权人组成，这里的债权人是真正对债务人享有债权的人”就矛盾了。       因此，建议对59条债权人会议的产生做如下修改，“法院受理破产申请之日起二十五日内发表公告，公告中应当指定债权申报期限。期限届满后，法院将由申报的债权人组成的债权人会议名单公布。如无异议。债权人会议即产生，如有异议，法院对该争议进行审

11、查，争议解决后即产生债权人会议。”       （四）第70条       该条规定的是申请重整的条件。按照本条规定，债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。那么，“本法规定”又是什么呢？第2条规定了“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”      

12、60;可见，破产法并没有把重整从普通破产中抽出来单独规定其申请条件，而是与普通破产一样，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。”这明显不妥。我们知道破产重整，不同于破产清算，它是促使个别有希望的企业复兴的制度；由于制度目的、制度价值不同，那么它们所适用的范围就不应该相同。实际上，当今世界各国申请重整的条件都严格于申请清算，大都将其限定在股份有限公司上。另外，申请重整的企业应当是有复苏希望的。如果对此缺乏规定缺乏限制，那么什么样的企业都来申请，那破产重整就失去其存在的意义了。当然，债务人是否具备复苏希望，就需要专门知识和经验的人来确定。  

13、60;    因此，建议第70条改成，“对于不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，但仍有复苏希望的股份有限公司，债务人或者债权人可以直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的股东，可以向人民法院申请重整。”       （五）第103条第2款条和第104条第2、3、4款       由第103

14、条和第104条我们知道，人民法院裁定终止和解协议的执行并宣告债务人破产有两种原因，一是第104条所提的债务人不能执行或者不执行和解协议，另一个是第103条所提的事后发现和解协议存在违法事由。那么第104条第2、3、4款所规定的对终止和解协议执行的处理是否包括这两种情况？如果答案是否定的，这明显不妥。因为两种情况下都可能会涉及到债权人让步的承诺、执行和解协议的清偿、接收继续分配的条件、和解协议的担保等问题，但第103条第2款却仅仅规定了执行和解协议的清偿而对其它问题没有规定。所以，第104条第2、3、4款所规定的情况也应该在第103条第2款中。如果答案是肯定的，这也不妥。因为，既然第104条第2

15、、3、4款所规定的处理后果也适用第103条第1款的“终止和解协议的执行并宣告债务人破产”，那么为什么还会有第103条第2款？这不是重复规定了吗？所以说，第103条第2款条和第104条第2、3、4款这两者没有衔接好。建议把第103条第2款修改成，“有前款规定情形的，按照第104条第2、3、4款的规定处理。”       二、语意表达不清       （一）第17条第2款       该款内容是民法上的恶意清偿无效在破产

16、法中的体现，规定合理但表述有问题。因为按该款规定，不得免除债务人的债务人或者财产持有人清偿债务或者交付财产的义务的前提是“使债权人受到损失”。但我们知道，债权人受到损失是该清偿行为效力得到法律认可后才可能出现的；如果该清偿行为无效，债权人并未受到任何损失。所以，该款表述在逻辑上有些问题。       建议改成，“债务人的债务人或者财产持有人故意违反前款规定向债务人清偿债务或者交付财产，其清偿或交付行为无效。”这样的表达简洁明了，通过字面意思即可清楚知悉条文所要表达的意思，不像原规定那样迂回、不清晰。    

17、;   （二）第24条第1款       该款说的是清算组的组成，其中的“有关部门、机构”规定得很不妥当，是属于徐国栋教授所言的“气死寻法者”这一类型的。       建议将“有关部门、机构”表述清楚，破产法对此不能回避。       （三）第33条       “涉及债务人财产的下列行为无效”表述有问题：首先是句子结构有问题，

18、缺少主语。实施“为逃避债务而隐匿、转移财产的和虚构债务或者承认不真实的债务的”行为的是债务人，所以应该改成“债务人实施的涉及其财产的下列行为无效”。其次，“涉及债务人财产”的字样没有必要出现。破产清算程序说白了就是分钱，把债务人的财产变价成货币，然后公平分配给全体债权人。那么债务人财产在此中就处于十分重要的地位，可以说，全体参与者的几乎一切行为都是以债务人财产为中心的。任何主体（特别是债务人）的行为只要涉及到债务人的财产，都会受到法律的重视；如果其行为与债务人财产无关，破产法关注就会很少。所以，建议删去“涉及债务人财产”几个字。将第33条改为“债务人的下列行为无效：”。   

19、;    （四）第75条第1款       该款否定了担保物权的优先性，这是重整程序不同于破产清算、破产和解之所在，其合理性也勿庸置疑。但是此中规定仍有值得商榷之处，即针对“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”无后续规定。我们知道，重整期间内对担保物权的限制毕竟是暂时的（破产法使用“暂停行使”的表述），而不是否认其存在，担保物权并不会因重整而消灭。那么，等暂时的事由结束之后，担保物权如何呢？该款语焉未详。实际情况是，如果重整成功，担保物权人会得到足额清偿；如果重整失败，原来因重整

20、而对担保物权的限制即不复存在，担保物权没有任何障碍，可以就担保物或其代位物优先受偿。       因此，建议在第75条第2款或第93条中增加重整期间结束后的担保物权的规定。       （五）第76条       该条规定的是取回权，它规定了两层内容，一是权利人有权行使取回权，二是行使取回权要符合一定的条件。表面上看只规定了第二层内容，其实第一层是不言而喻的；但是对于第二层的规定却是很糟糕，让人看了不知所云。众所周知

21、，取回权不是破产法所创设，而是民法上物权返还原物效力在破产法上的表现，只因其在破产程序中的特点，而称之为取回权。那么当财产权利人基于自己的权利而向管理人行使取回权时，并不因其在破产程序中而就取得了不遵守民法上义务的特权。如果管理人认为他缺乏权利基础或未履行相应的给付义务，管理人完全可以行使抗辩权，拒绝其请求（当然，双方有争议要最终由法院来解决）。       笔者建议，将第76条修改成：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间有权向管理人要求取回。他行使该权利时，应履行其相应的义务；否则，管理人有权拒绝。”  &

22、#160;    （六）第86条第2款       该款中的“终止重整程序，并予以公告”表述不当。       该款中的终止重整程序，是在重整计划草案表决得以通过且得到法院认可后出现的法律后果。至此，重整期间就结束了，接下来要实施重整计划。也就是说，万里长征才走了一步，重头戏还在后面呢！而该款中的“终止重整程序，并予以公告”表述容易引起人们的误会，以为有关重整的整个（或全部）程序都结束；毕竟在法律上，“终止”不同于“中止”，“终止”往往

23、意味着全部的结束。       所以，建议将第86条第2款修改成：“自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合本法规定的，应当自收到申请之日起三十日内裁定批准，终止重整程序，进入重整计划的实施阶段。法院应当将此情况予以公告。”       （七）第96条第2款       按照该款规定，自人民法院裁定和解之日起担保物权人才可以行使权利。若做反面解释，在人民

24、法院裁定和解之曰之前，担保物权人不能行使其担保物权，其权利受到了限制。但我们知道，在破产清算和破产和解中，担保物权并不受到影响（只有在重整程序中才受到限制），担保物权人仍可以行使别除权，使自己的债权得到优先受偿，而不是等到“人民法院裁定和解之日”后。所以，该规定不妥。       因此，建议删去第96条第2款。       三、术语使用欠妥       （一）第八章第一节的标题“重整申请和重整期间”  &#

25、160;    该节规范了从第70条到第78条的内容。第70条是重整申请的提出，第71条是对重整申请的审查。这些内容用“重整申请”来概括没有问题，但是用“重整期间”来涵盖第72条至第78条的内容，则有些文不对题了。第72条至第78条所描述的是重整期间当事人的权利义务，除了第72条解释什么是重整期间，其他显然不能被“重整期间”来概括。还有，“重整期间”是与“重整申请”一起放在第一节的。按道理说，两者是不应该放在一起的；但若把重整期间当事人的权利义务视为法院批准重整申请的后果，将两者放在一起也未尝不可。那么从这个角度出发，第72条至第78条的标题可改为：“重

26、整的法律后果”或“重整中当事人的权利义务”，抑或干脆就用草案中的“重整期间的营业”。       （二）第70条第2款       该款规定的是债权人申请破产后可以向法院申请重整的主体范围。债务人自然可以，这无需多言；但“出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人”则令人费解了。因为出资人一般是指公司设立中的发起人，即原始股东，而不包括后来通过转让、赠与、继承股份而取得股份的后来股东。而显然的是，本款所要赋予提出重整申请权利的既包括原始股东，也包括后来股东。所以，建议把“出资

27、额占债务人注册资本十分之一以上的出资人”改成“所持股份占债务人总股份十分之一以上的股东”。       （三）第75条第1款       我们知道，民法中的担保有物保和人保两种，其中前者叫担保物权，对物保享有权利（即担保权）的是担保物权人。担保物权、担保物权人已经是民法约定俗成的术语了。       而该款却出现了“担保权、担保权人”的表述，这些名词不是民法的术语，但表达的是民法中“担保物权、担保物权人”的意思（因为

28、“担保物有损坏或者价值明显减少的可能”的规定就把保证给排除出去了）。既然表达的是民法上的意思，那么就应该尊重民法的术语，如无特别需求，就没有必要造出生僻术语，而应继续使用民法的表达方式，从而减少人们理解上的困难。因此，建议将“担保权、担保权人”修改成“担保物权、担保物权人”。       四、顺序前后颠倒       （一）第73条和第74条       第73条和第74条讲的都是谁负责重整期间的营业问题，只不过前者

29、讲的是债务人营业，后者讲的是管理人营业。应当说，管理人为公司重整的主要执行机关，它是重整程序中对内执行管理事务对外代表公司、拟定并执行重整计划的法定必备机构，管理人负责破产企业的营业是常态，而债务人自己营业是例外。因此，第73条和第74条的顺序有问题，把例外放在前面把一般放在后面了。从而违反了“先原则，后例外”的立法顺序。       建议第73条修改成：“重整开始后，一般由管理人来接管债务人财产和负责营业事务；在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。”   

30、60;   建议第74条修改成，“如果管理人负责管理财产和营业事务的，其可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务；如果债务人自行管理财产和营业事务的，依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使。”       相应的，第80条两款的顺序要调整一下；第79条中的“债务人或者管理人”也应改成“管理人或者债务人”。       （二）第82条、第83条、第84条、第86条  

31、;     第81条规定的是重整计划草案的内容，第82条规定的是表决的方式，即表决人的分组情况，第83条规定的是重整计划草案不能包含哪些内容，仍属于重整计划草案内容的规定，第84条规定的是对重整计划草案表决的条件和每小组的表决规则，第85条规定的是表决中的出资人的情况，第86条规定的是整个重整计划草案的表决规则和表决通过后的相关情况。       从逻辑顺序上，第83条应该在第82条之前。第81条规定的重整计划草案的内容（从正面），第83条规定的也是重整计划草案的内容（从反面），两者应

32、该规定在一起而不能被分开甚至可以考虑把两者合并为一个条文。       第82条应该在第84条第1款之后。第84条第1款规定的是对重整计划草案表决的条件，第82条规定的是表决的方式即表决人的分组情况。       第84条第2款应该紧接着在第82条之后。第82条规定的是表决人的分组情况，第84条第2款规定的是每小组的表决规则。       第86条应该紧接着在第84条第2款之后。第84条第2款规定的是每小组的表决规则

33、，第86条规定的是整个重整计划草案的表决规则和重整计划草案通过后的事宜。       第87条应该紧接着在第86条之后。第87条规定的是部分小组表决未通过重整计划草案的情况，第86条规定的是全部小组表决都通过重整计划草案的情况。第84条第3款和第85条第1款合并为一条，因为它们都是规定“不参与表决但又与表决有关”的事项，应该放在一起。在第84条第1款和第82条之间，即第84条第1款单独成条，接下来是这个小条文，然后是第82条。这样就是先规定满足什么样的条件应该表决，接着规定表决相关的事项，接下来规定如何进行表决。  

34、0;    因此，将第82条、第83条、第84条、第86条修改成，“第82条：重整计划中的债权分类如下：       （一）对债务人的特定财产享有担保权或者法律规定的优先权的债权；       （二）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；       （三）债务人

35、所欠税款；       （四）普通债权。       第83条：人民法院自收到重整计划草案之日起两个月内召开债权人会议，对重整计划草案付诸表决。       第84条：债权人会议表决时，按照本法第80条规定的债权分类，分组表决。       第85条：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为

36、该组通过重整计划草案。       第86条：各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。”       （三）第102条、第103条、第104条       第102条规定的是和解协议生效后债务人的义务，第103条第1款规定的是和解协议的无效，第2款规定的是执行无效和解协议后的法律后果，第104条规定的是债务人违反第102条规定的法律后果。       

37、;很明显，第104条第1款中的“裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产”是债务人违反第102条规定的法律后果，所以，第104条应该在第102条之后，中间不应该有其它法条。第104条与第102条合并也未尝不可。       第103条规定的是人民法院事后发现和解协议存在违法事由的处理及其相应的法律后果。需要注意的是，此处法院裁定和解协议无效并不是发生在和解协议草案被债权人会议通过后法院审查的时候。因为第：103条第2款的“因执行和解协议所受的清偿”清楚地表明：该存在违法事由的和解协议当初并没有被法院发现，所以就被执行了，而是后来在执行

38、过程中被发现。从第103条规定的内容上来看，它要么放在第104条之后，要么放在第102之前。考虑到第102之前讲的都是正常的和解协议，因此建议第103条放在第104条之后第105条之前。这样安排还有一个好处：第104条中已经规定了“因执行和解协议所受的清偿仍然有效”、“在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配”，那么第103条在规定相同的内容时，“和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还”的规定因为有了第104条中规定作了铺垫，这样规定显得就十分自然、合适。       因

39、此，将第102条、第103条、第104条修改成，“第102条：债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。第103条：债务人不能执行或者不执行和解协议的、人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。人民法院裁定终止和解协议执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。前款规定的债权人，只有在其他债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受分配。有本条第一款规定情形的，为和解协议的执行提供的担保继续有效。第104条：因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院

40、应当裁定无效，并宣告债务人破产。有前款规定情形的，和解债权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不予返还。”当然，如果第104条（修改后的序号）第1款能修改为“和解协议在执行过程中被发现其是因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的，人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产”，这样就会减少人们阅读和理解的难度了。       五、所处位置不当       （一）第75条第2款       第75

41、条第1款讲的是重整期间给担保物权所带来的影响，而第2款讲的却是重整期间的具体营业问题（向别人借款而设定担保）。尽管两者都提到担保，但是却是两回事，不能放在一个条文里。       建议把第75条第1款单独列为一条，第2款也单独为一条放在第74条后。因为第73条、第74条讲的是“谁营业”，接下来就是具体的营业事项（为营业而借款所设定担保），逻辑上比较合理。       （二）第85条第2款       该款规定特殊情况

42、下（重整计划草案涉及出资人权益调整事项）另设一个表决小组（出资人组）。而前面的第82条则对表决小组的划分进行了详细的规定，在两者都是规定表决小组设置的情况下，第85条第2款没有理由不被包含在第82条而单独规定。       有了第82条第2款，第85条第2款更应该被包含在第82条中了。因为，第82条第2款也是讲特殊情况（人民法院在必要）下对特殊人（小额债权人）所进行的分组。两者都属于特殊情况下的分组，都应该在第82条中。因此，建议把第85条第2款改为第82条第3款，放在第82条第2款之后。    

43、0;  六、结语       以上，笔者从五个方面指出了破产法中的20处不足，当然也不揣浅陋对其提出了自己的建议。需要指出的是，本文是对破产法条文研读后的产物。所以，本文仅仅针对条文本身，如条文规定有误，术语使用不当等等；对于条文没有涉及的东西，除非与本文述及的条文有直接关联，否则本文都没有关注，如自然人破产等问题对于像自然人破产之类破产法根本没有涉及的问题，容笔者他文再叙。