浅析我国劳务派遣的法律规制及完善路径

1、浅析我国劳务派遣的法律规制及完善路径李媛（重庆大学法学院，重庆， 400044）摘要：劳务派遣在我国劳动力市场存在已久，但对其进行法律规制要从劳动合同法的实施开始，我国劳动合同法对劳务派遣进行专节规定，这对于劳务派遣的实际运作起到了一定的规范作用，但是仍然存在着不足之处。本文通过对现有法律规制的分析， 提出了笔者本人对劳务派遣法律规制进一步完善的建议， 望在学术上对这一制度的法律规制建言献策以尽微薄之力。关键词：劳务派遣劳动合同法法律规制完善路径中图分类号：D922.504 文献标识码： A 文章编号： 16727355（2012）09 011801 一、我国劳动合同法对劳务派遣的规制劳动合同

2、法对劳务派遣作了专节的规定。明确了劳务派遣单位的设立门槛（第57条）；明确了用人单位和被派遣劳动者之间劳动派遣合同以及劳务派遣单位和用工单位之间劳务派遣协议的内容（第 58、59 条）；劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者 （第 60 条）；明确了派遣单位和用工单位之间的法定义务。此外。还明确了派遣单位和接收单位的义务和责任。 规定了用工单位应当履行的五项义务： 一是执行国家劳动标准， 提供相应的劳动条件和劳动保护；二是告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； 三是支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；四是对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； 五是连续用工的

3、， 实行正常的工资调整机制，并且规定用工单位不得将被派遣劳动者再派到其他用人单位（第62 条）。劳动合同法还明确了劳务派遣单位如违反本法规定，分别承担被处以责令改正、 罚款直至吊销营业执照的法律责任（第 92 条）。被派遣劳动者的权利主要表现为：享有相应劳动条件和劳动保护及福利待遇的权利、享有工作岗位必需的培训的权利、享有正常的工资调整权、同工同酬的权利、依法参加或组织工会的权利以及依法解除劳动合同的权利等（第62 条、第 63 条、第 64条）。但是，仍然有很多僵化和不足之处。二、完善我国法律对劳务派遣规制的路径（一）对劳务派遣公司的设立和运营进行严格规制首先， 应当建立严格的准入机制。 我

4、国可以借鉴西方国家比较完善的劳务派遣准入机制， 由法律明确规定， 劳务派遣公司的设立，必须依法经较高级别（例如市级或省级）劳动和社会保障部门的审批许可方可成立。设立之后还要继续采取监管机制，实行后续的许可，可以进行以季度或者年为单位的阶段性审批，并且明确规定出审批许可的评判标准， 这些评判标准应当和派遣公司的资本实力、对其被派遣劳动者薪酬待遇发放是否全额及时、 是否按规定支付了劳动者的社会保险费用、 是否有故意推脱责任的行为等方面挂钩，切实保护劳动者的利益。其次，可以上调劳务派遣单位的注册资本最低限额。并且明确规定货币与非货币形式的资本各自占的比例。 主管机关可以向新设立的劳务派遣单位收取一定

5、的风险控制金， 防止在被派遣劳动者利益受到侵害时有维护的保证来源。最后，对于劳务派遣单位的具体组织形式应当予以规定，由于在劳动合同法实施之前， 存在许多非公司形式的劳务派遣机构，可以明确规定这些非公司形式的劳务派遣机构应当进行改制， 改制达到标准方可经过审批许可继续营业。 而不应该对这些不规范的机构置之不理，任其发展。（二）进一步完善被派遣劳动者权益保护的法律规制派遣劳工权益保护是规制劳务派遣的根本目的。 但我国派遣劳工的权益保护实践的情况在立法前后都不容乐观。尤其是同工不同酬的现象普遍存在。在劳动合同法 规定了被派遣劳动者同工同酬的权利同时，应当在立法中建立一套明确的配套措施。包括工资奖金福

6、利等发放的主体，即由谁向劳动者发放报酬； 劳动者知情权的来源为何出； 一旦出现同工不同酬现象应该如何解决。笔者认为。由用工单位向劳动者直接支付报酬这一举措并不影响劳动者与派遣单位之间的劳资关系。 其次，应当规定由用工单位将相同工作量的薪酬待遇透明化，让派遣劳动者的知情权得到保障。最后，如果劳务派遣公司和用工单位没有保证被派遣劳动者同工同酬的待遇， 劳动者可以向当地劳动保障部门投诉， 投诉结果将是影响派遣单位的诚信度，严重的情况下将影响每一阶段的审批， 也就是说是否保证劳动者的同工同酬将和派遣单位的经营权限挂钩。（三）对劳务派遣适用的行业范围进行进一步明确规制我国 劳动合同法仅规定劳务派遣适用于

7、临时性、辅助性、替代性的岗位。这一规定没有实际的意义。现实中，大量存在企事业单位的员工中，劳务派遣员工占相当大的比例，并且从事长期性，主导性的工作。笔者认为。不应当将劳务派遣适用的岗位仅作短期性与长期性的区分。 劳务派遣的存在有其优势，当然也存在一定的弊端。毕竟它不是典型的用工形式， 是非正常的劳动关系， 在发展它的同时也应当有一定的限制。 对于劳务派遣业的适用范围， 应当作行业上的分类，而在这些行业中， 应该有长期性的， 也有临时性的。 例如，在一些服务行业、建筑行业等需要的劳动者并不要求具有较高的技能和文化水平的行业中， 应当规定劳务派遣的短期性。 而在一些事业单位中，后勤服务业的劳务派遣

8、用工可以要求其短期性。另外。很多事业单位中， 例如医院、垄断行业单位，大量存在与正式职工从事相同工作的劳务工， 对于这些单位，应当限制其劳务工的比例，在有些完全没有适用劳务派遣必要的岗位， 应当明令禁止适用劳务派遣。与行业区分机制相配套， 也可以考虑将劳务派遣单位进行分门别类。（四）明确用人单位和用工单位的责任分担对于劳务派遣单位和用工单位责任分担的问题。笔者认为，可以采用“有约定从其约定，约定不明确或者无约定的由法定。 ”法律可以对责任的类型进行分类，不同类型的责任由不同的单位承担， 某些类型的责任可以规定由用人单位与用工单位承担连带责任，某些类型的责任还可以规定替代责任。例如，劳动者社会保险费用的支付问题可以规定由劳务派遣单位承