浅析ISDS机制在欧盟的困境及使用当地救济的回归

1、浅析ISDS机制在欧盟的困境及使用当地救济的回归一、国际投资仲裁机制在欧盟的困境如今，很多双边投资条约(BITs)中都包含了投资仲裁条款，根据这些仲裁 条款成立了相应的仲裁庭，这些仲裁庭对相似的争议，如投资待遇、投资保护问 题做出了不同的裁决。仲裁裁决的不一致性引发了人们对投资仲裁正当性的担 忧。同时，欧盟法治的特性、欧盟对其实施公共政策的重视程度不断增加以及欧 洲法院管辖权的不断扩张，使得国际投资仲裁机制在欧盟面临严峻的考验。(一)国际投资仲裁的正当性危机国际投资仲裁机制本身并不是一个完美的体制， 它存在着一些缺陷。首先, 投资仲裁体制承袭了传统的商事仲裁体制，即当事方通过仲裁协议选择仲裁庭

2、， 仲裁程序是秘密进行的。对于私人主体而言，仲裁的秘密性可以保护重要的商业 信息不被泄露，若投资仲裁的一方是主权国家，裁决可能产生的任何不利后果都 会对该主权国家管辖下的事项产生重要影响， 继续坚持仲裁的秘密性、阻止公众 的知情权，则有可能会导致民众的反对而丧失合法性， 影响其今后的适用。其次, 由于不存在常设国际仲裁庭，也没有常任仲裁员，仲裁庭和仲裁员都是由争端双 方协议临时选择产生，这就会导致仲裁员为了今后能再次担任仲裁员而在仲裁中 偏袒其中一方，损害仲裁中立的原则。最后，仲裁裁决的不一致性也大大损害了 其权威性。当前世界上存在3000多份投资协定，每份投资协定的措辞都大致相 同，且对这些

3、协议条款的解释都按照维也纳条约法公约第31、32条进行。然而不同仲裁庭对相同条款的解释却大相径庭，究其原因在于投资协定的独立性 导致了仲裁庭之间独立进行裁决，因此并没有建立起遵循先例的原则，加上没有 常任仲裁员，不同仲裁员对相同条款的理解也不一致， 最终导致了国际投资法体 系的碎片化现象。最近几年，国际社会逐渐认识到这些问题的严重性， 开始在部分区域或国 际层面推动投资仲裁机制的改革。如 NAFTA体制下允许第三方作为法庭之友参 加仲裁，提交书面意见；欧盟推动国际贸易法委员会制定国际投资仲裁透明度 规则，以保证公众及相关第三人对仲裁程序的知情权；欧盟和加拿大在投资条款 中增加了设立上诉机制的条

4、款，同时针对各个协议设立一套固定的仲裁员名单， 根据仲裁员行为准则监督他们的行为。国际社会对投资仲裁机制改革所做的努力 也从侧面表明了当前投资仲裁机制面临的严峻问题，由于这些改革还处于起步阶 段，其对提高仲裁正当性能发挥多大效果仍需拭目以待。二、使用当地救济制度的回归欧盟内部已经开始出现要求外国投资者使用当地救济以解决投资争端。欧盟国际贸易委员会在向欧洲议会提交的报告中指出： 考虑到当前投资争端解决机 制存在的问题，有必要对其进行改革，其中一方面就是当东道国的国内法院足以 保证正当程序时应当要求投资者先使用当地救济再提出国际仲裁。20XX年欧盟国际贸易委员会再次要求欧盟法和国际经济法学者对欧盟

5、当前的ISDS进行研究，找出这种机制对欧盟可能造成的影响并提出相关建议。研究结果表明，当前的仲裁机制限制了欧盟管制权的行使，并且潜在地对欧盟法的自治性造成损害， 而解决这种困境最好的方法就是使用当地救济。 投资者在欧盟使用当地救济解决 投资争议可以获得一定优势。首先，欧盟成员国市场开放、政治状况稳定、法制 环境健全透明，能在公平、公正的基础上保证投资争议迅速有效解决。其次，在里斯本条约生效之前，投资权能属于共享权能，主要是由各个成员国同外国缔结投资条约，这些条约的国内效力取决于该国宪法规定，因此一些国家双边投资条约若没有被并入或转化为国内法，投资者也就没有权利援引其中的实体规 定。但是，随着欧

6、盟获得专属的有关直接投资的权能， 欧盟可以参与到投资协定 的谈判和缔结环节，根据 MoxPlant案中欧洲法院的观点，与专属权能有关的条 款也构成了欧盟法的一部分。当投资协定相关条款被认为具有直接效力时， 投资 者可以直接援引以主张自己的权利。 最后，在成员国法院解决投资争议时，法院 有权要求欧洲法院就欧盟法的解释和适用做出初步裁决， 这保障了欧盟法律秩序 的自治性。同时，国内法院可以对一项措施是否可以认定为公共政策做出更为准 确的评价，平衡投资者的权利和国家对投资的管制权。由于里斯本条约只是 将与直接投资相关的权能赋予给了欧盟，而现代投资协定不仅仅涵盖直接投资， 也包括间接投资，因此欧盟若想

7、缔结全面完整的投资协议仍需要成员国的参与， 这也就意味着投资协定将会采取混合协定的形式。如前所述，投资者使用当地救济，其最关心的是能否在成员国法院主张投资协定下赋予他的实体权利，如投资待遇和投资保护条款等。这就需要我们进一步分析混合协定在成员国是否具有直 接效力。三、国际投资协定在成员国的效用直接效力是欧盟法研究的重要问题，因此在确定投资协定的直接效力之 前，应当明确协定中哪些条款可以构成欧盟法的一部分。 欧洲法院在许多案例中 都确认欧盟一旦缔结国际条约，该条约就构成欧盟法律秩序的一部分。法院在 Mox Plant案中进一步认为，混合协定中欧盟按照专属职权订立的条款也构成了 欧盟法的一部分。欧

8、盟法学者一般认为，欧盟的直接投资权能范围应当广义理解， 包括：与贸易有关的投资、投资自由化措施、对投资的管制措施、征收问题以及 相关的实体权利条款等，这些与直接投资相关的条款都构成欧盟法的一部分。同 时，根据欧盟运行条约第 63条的规定，与间接投资相关的资本自由转移事 项欧盟也享有专属权利，接下来对直接效力的讨论主要针对的就是上述两类条 款。（一）投资协定的直接效力问题国际协定在欧盟的直接效力是指国际协定的某些条文，个人可以直接在本国法院援引这些条文来维护其权利，或者国内法院直接援引这些条文来维护相关 个人的权利。欧盟基础条约并没有规定直接效力问题， 该问题总是属于司法解释 的事项，并在具体案

9、件中取决于有关规定的性质、 总的结构和措辞。自欧洲法院 在Van Gend en Loos案中确认欧盟法的直接效力后，法院在判断某一国际协定 的条款是否具有直接效力的标准便基本统一：国际协定的立法精神、结构和性质； 内容明确具体且不需要后续措施实施。我们可以借用这些标准来评价投资协定的 直接效力。首先，投资协定的目的是保护投资者的利益， 从欧盟与加拿大之间贸 易协定涉及投资的内容来看，它既涵盖了投资及相关事项的定义、 投资保护、市 场准入、投资者待遇等实体条款，还规定了投资争端解决机制这种程序性事项， 体系结构是否完整。从仲裁实践来看，投资协定是仲裁庭裁决所适用法律的重要 依据。其次，为了维护

10、本国管制权，投资条款内容越来越具体、明确，用以限制 仲裁庭的解释权。因此，按照上述标准投资协定应当具有直接效力。 我们应当注意到，有关 国际协定的直接效力问题涉及各国的政治考虑， 有些情况下即使国际协定明显满 足上述标准，欧洲法院也不会赋予其直接效力。最典型的例子就是欧洲法院一直 拒绝承认GATT/WT法在欧盟的直接效力。由于投资仲裁机制对欧盟的公共政策 实施、欧盟法律秩序的自治性构成严峻挑战， 在这种背景下，欧盟及成员国鼓励 投资者使用当地救济解决争端，以平衡投资者权利和东道国的管制权， 若欧洲法 院不承认投资协定的直接效力，将会大大影响投资者使用当地救济的积极性，因此，从政治考虑上来讲，欧

11、洲法院应当承认投资协定的直接效力。（二）投资协定对欧盟法效力的审查欧盟法院的判例表明欧盟缔结的国际协定可以用来审查二级立法的合法 性问题。当欧盟机构制定的某种措施影响投资者权利的时候，投资者可以在东道国法院以该欧盟立法违反投资协定的规定为由提起诉讼，成员国法院可以要求欧洲法院做出初步裁决。那么，投资者在行使这项权利的时候，需要以投资协定中 的条款对其产生直接效力为前提吗？欧洲法院在国际水果公司案中似乎将直接效 力的问题等同于对欧盟法令的司法审查，它在该案中认为只有国际协定在具有直接效力的情况下才能被个人援引， 所以应对欧盟的立法进行司法审查。 然而，在 随后的Nakajima案中，法院又推翻了

12、先前的观点，认为国际贸易协定条款的直 接效力问题与援引该条款挑战欧盟法效力是相互独立的问题。欧洲法院在后续相似问题上给出的答案在上述两种观点之间徘徊。由于这一问题尚没有定论，即使在投资条约被认为不具有直接效力的情况下， 投资者仍不能轻易放弃利用投资条 约相关条款审查欧盟立法合法性的机会。四、结语尽管投资者国家投资争端解决机制的存在对欧盟构成种种挑战，但从欧盟的官方文件来看，并未打算放弃ISDS机制。欧盟这样做的主要原因是欧盟不仅 是资本输入国，也是世界上最大的资本输出国，出于对东道国法治透明、公平公 正的担忧，ISDS机制依然是欧盟海外投资者维护自身利益最有效的工具。因此 本文所讲的使用当地救济的回归是单向性的， 欧盟并不希望其投资者