债权(含总论、分论、合同法等)

1、债 权第三编 债权 第一分编 债权总论：债的概述 债的类型 债的履行 债的担保与保全 债的转移与消灭 第二分编 债权分论：合同之债合同法 无因管理之债 不当得利之债 侵权之债债的概述 概念：按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 特点： 1、债是一种民事法律关系，而且是特定当事人之间的民事法律关系。 2、债是有存续期限的。债的要素 债权法律关系的要素 债的主体 享有权利的人是债权人。 负有义务的人是债务人。 债的内容 债权 ：请求债务人为给付的权利 特点：1、请求权；2、相对权；3、平等性，相容性 全能：1、给付请求

2、权 2给付受领权 3保护请求权 4处分权 债务：按照约定或法律规定应为给付 分类：1、给付义务；2、附随义务；3、不真正义务 1、先合同义务；2、后合同义务 债的客体 给付：行为债发生的原因 1、合同 2、缔约上的过失：违反先合同义务（说明、告知、注意及保护等义务） 3、单方行为单方允诺 4、侵权行为 5、无因管理没有法定或约定的义务而为他人管理事务。 6、不当得利没有合法根据，致使他人受有损失而取得利益。债的类型 种类之债与特定之债 按照标的物属性的不同： 种类之债：给付对象为同种类中的一定数量 特定之债：给付对象为特定的债务意义：标的物发生不可抗力灭失，债务人是否免除给付义务 简单之债与选

3、择之债 按照债的标的有无选择性 简单之债：债的标的是单一的，债务人只能就该项标的给付。 选择之债：债的客体或标的为两项以上，当事人选择其一。 连带之债与按份之债 根据多数主体之债 连带之债：债的主体一方为多数人，多数人一方的各个当事人之间对于债权或者债务具有共同关系，从而发生相互的牵连。包括连带债权和连带债务 按份之债：债的一方主体为多数，各自按照一定份额享有权利或承担义务。 案例： 某演出公司与“黑胡子”四人演唱组合订立演出合同，约定由该组合在某演唱会上演唱自创歌曲2-3首，每首酬金2万元。由此成立的债的关系属何种类型？ A 特定之债 B 单一之债 C 选择之债 D 法定之债 债的履行 是指

4、实现债的内容的行为，也就是债务人全面地、适当地完成其债务，使债权人的债权得到完全实现。 债履行的原则： 1、适当履行原则 2、协作履行原则 3、经济合理原则 4、情事变更原则 债的适当履行债的适当履行一、履行主体 1、债务人本人履行 2、第三人履行：（1）第三人代为受领 （2）第三人代为履行二、履行标的 1、按照约定实施一定行为，包括交付标的物、转移权利、提供劳务等等 2、代物清偿：债权人受领他种给付以代替原定给付而使得债的关系消灭的现象。 三、履行地点 1、履行地点适当。当事人有约定的依其约定 2、没有约定的可以补充 3、有法律特别规定的按照规定 4、没有规定，也没有约定的按照交易习惯四、履

5、行期限五、履行方式债的保全债的保全概念：债的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害，而允许债权人采取的特定措施。包括代位权代位权和撤销权撤销权。 情形：一、代位权 定义：债务人怠于行使其对第三人享有的权利，而危害债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。 特征：诉讼法上的权利，非扣押债务人的财产，非优先受偿权 代位权的构成要件：代位权的构成要件： 1、债务人享有对第三人的债权并届期满： 该债权非人身专属债权 2、债务人怠于行使其权利：不以诉讼或仲裁的方式 3、债务人已陷于迟延 4、有保全债权的必要 情形：乙欠甲债务10万到期未还

6、，丙欠乙11万元货款也到期，乙一直未主张，但乙拥有汽车若干辆，价值在20万元以上。问，甲可否对丙行使代位权？ 代位权行使的效果： 1、抗辩权的援引 2、代位权行使的效果，直接归属于债务人 3、费用的负担 4、债权人请求数额以债权为限。 案例案例: 乙是建材经销商，因资金周转问题，向甲借款50万元，购买一批建材并销售给丙，约定价款60万元，但丙未付货款。后来甲要求乙还钱，乙说因为丙没有支付货款，所以无力偿还。鉴于此甲预起诉丙，要求支付50万。下列何种情形，法院不应该受理？（多选） A 甲对乙的债权未到期 B 乙不愿通过诉讼或仲裁方式对丙主张债权 C 甲以乙的名义起诉 D 丙声称货物有质量问题债的

7、保全 二、撤销权二、撤销权定义：债权人对于债务人所为的危害债权的行为，债权人可请求法院予以撤销构成要件：构成要件： 1、债务人的行为有害债权 （1）无偿转让财产的行为 （2）放弃到期债权的行为 （3）以明显不合理的低价转让财产：不到70% 2、债务人的行为以财产为标的 3、债务人为恶意 4、有偿时要求转得人为恶意；无偿时不要求受益人具有恶意行使的效果 1、效果归属：该行为被撤销，恢复原状 2、费用的负担 案例： 例1：乙欠甲10万元，到期未还。乙无其他财产，但并欠乙10万元，亦到期。一日，乙对丙发出通知，免除丙的债务，丙并不知甲乙之间的纠葛。请问：甲是否行使撤销权？ 例2：上诉情形，乙仅有财产

8、为价值15万汽车一辆，乙将汽车赠与给丙，丙不知道甲乙纠葛。请问：甲是否行使撤销权？ 例3：上诉情形，乙以3万元将汽车（15万）卖于丙，丙不知道甲乙纠葛。请问：甲是否行使撤销权？ 若丙知道，以15万的价格买入，甲是否能行使撤销权？ 例4：上述情形，乙赠与汽车给丙，但乙尚有银行活期存款10万。请问：甲是否能行使撤销权 债的担保债的担保 债的担保是促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。 担保方式： 1、人的担保； 2、物的担保； 3、金钱的担保保证保证 定义：是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。该第三人就为保证人。 特点

9、： 1、附随性：以债务为前提 2、意定性：保证合同。 订立方式：单独订立保证合同；主合同上有保证条款，保证人签字；主合同上没有保证条款，第三人以保证人的身份签字；第三人以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受无异议的。 保证人的范围： 可以担当保证人的范围：1、法人；2、自然人； 3、其他组织 不能担当保证人的范围：1、国家机关； 2、事业单位和社会团体 3、企业法人的职能部门 4、企业法人的分支机构 保证方式：一般保证 和 连带保证 一般保证一般保证：双方在保证合同中约定，在债务人不能履行债 务时，保证人才开始承担保证责任。 情形：1、主债务人到期未清偿债务；2、债权人已起诉、并已申请强制执

10、行；3、强制执行后仍不能满足主债权 先诉抗辩权先诉抗辩权：一般保证人在债务人未经上述程序的，可暂时拒绝承担保证责任。 案例 出现下列何种情形时，一般保证人不得行使先诉抗辩权？（多选）A 债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产B 债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅C 债务人被宣告破产，中止执行程序的D 保证人曾以书面的方式向债务人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权连带保证连带保证：一旦主债务人到期不偿还债务的，债权人可以 请求债务人履行债务，也可以要求保证人承担 保证责任，也可一并要求保证人和债务人一起 承担债务。方式： 1、明示：保证合同直接约定为连带保证 2、推定：保证合同未约定保证

11、方式或约定不明的，也推定为连带保证定金定金定义：是指合同当事人为了确保合同的履行，根据法律规定或当事人双方约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物种类： 1、订约（立约）定金：定金交付是订立合同的担保 例：商品房买卖中常见 2、成约定金：定金是合同成立或生效的要件 3、违约定金：根本违约时，与违约责任联系 定金定金合同：1、要式合同；2、实践合同；3、限额性：不得超过主合同标的额的20%定金的效力： 1、所担保事项实现，定金原数返还 2、定金罚则： 适用情况：未实现所担保事项 不适用情况：不可抗力；意外事故；双方都违约

12、 内容：支付定金的一方丧失定金；收受定金的一方双倍内容：支付定金的一方丧失定金；收受定金的一方双倍返还定金。返还定金。定金定金案例：乙为水泥厂，甲为水泥销售公司。甲、乙订立一购销合同，约定乙于6月1日前送水泥1000吨给甲；甲支付定金10万元给乙。后乙与6月2日将1000吨水泥运至甲处。甲以乙违约（迟延履行1天）为由，要求乙双倍返还定金20。问：甲的请求是否应当支持？区别：区别： 定金、订金、保证金、押金、预付款定金、订金、保证金、押金、预付款债的转移债的转移 债权让与债权让与 定义：指债权人通过让与合同将其债权转移于第三人享有的现象。 构成条件： 1、存在有效债权； 2、债权须具有可让与性：

13、人身专属性的债权 3、让与人与受让人达成一致 效力： 1、对债务人的债权让与通知 2、债务人抗辩权的援引 3、债务人抵消的主张 例1： 甲、乙订立买卖合同，甲已先给付货物，乙尚未付款100万元。甲之后与丙达成协议，将甲对乙的债权让给丙。6月1日签订了债权让与合同，6月5日甲将债权转让的消息书面告知乙。请问：1、债权让与何时生效？何时对乙发生效力？ 2、假如乙于6月2日将100万元交给甲，甲是否能拒收？ 3、假如丙于6月3日请求乙付款，乙是否能拒绝？ 4、假如乙于6月6日将100万元交给了甲，请问丙是否有权让乙履行债务？乙是否有权让甲归还100万元？ 5、假如丙于6月6日请求乙给付100万元，乙

14、声称甲给付的货物有短缺，实际货价为90万元，并在验货期内告知了甲。乙的主张是否成立？ 6、假如丙月6月6日请求乙给付100万元，乙声称只给付70万元，因为甲欠乙30万元一直到期未还。乙主张是否成立？ 债务承担债务承担 定义：指债权人或者债务人通过与第三人订立债务承担合同，将债务全部或者部分地转移给第三人承担的现象。 方式：1、第三人与债权人订立债务承担合同 2、第三人与债务人订立债务承担合同，需债权人同意 效力： 1、第三人成为新的债务人，原债务人脱离债的关系； 2、抗辩权随之转移； 3、从债务转移 。案例：甲、乙双方约定，由丙每月代乙向甲偿还债务500元，期限2年。丙履行5个月后，以自己并不

15、对甲负有债务为由决绝继续履行。甲遂将乙、丙告上法院。法院应如何处理？ A 判决乙承担违约责任 B 判决丙承担违约责任 C 判决乙、丙连带承担违约责任 C 判决乙、丙分担违约责任 债的概括承受债的概括承受 即双务合同的一方将其债权与债务通过协议一并转移于第三人，并经合同对方当事人之同意。 1、协议的概括承受 2、法定的概括承受：法人合并的情况债的消灭债的消灭消灭的情形：清偿、抵消、提存、免除、混同一、清偿一、清偿 与履行的意义相同 1、本人清偿（本人履行） 2、第三人代为清偿（代为履行）二、提存二、提存 提存的原因： 1、债权人迟延受领 2、债权人下落不明 3、债权人死亡或者丧失行为能力，未确定

16、继承人或监护人 三、抵消三、抵消要件： 1、双方互负债务； 2、双方债务的标的物种类、品质相同 3、主动债权已届清偿期 4、依债的性质可以抵消抵消权的行使： 1、抵消行为是单方民事行为 2、通知对方即可，不以对方同意为要件 3、抵消自通知到达对方时生效 4、抵消不得附条件、附期限；否则视为抵消无效 四、免除四、免除 免除债务即债权人抛弃债权 1、免除为单方民事行为，一旦债权人做出免除的意思表示，便发生免除的效果 2、方式：可以口头；可以书面 3、免除的效力：债权及从权利同时消灭 五、混同五、混同 混同即债权人和债务人同归一人。债权分论债权分论合同法合同法 合同即契约合同即契约 特征： 1、合同

17、是双方民事行为 2、合同是两方以上当事人的意思表示一致的民事行为 3、合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事行为。 4、合同是当事人各方在平等、自愿的基础上实施的民事行为。合同的分类 1、合同的成立是否需交付标的物或者完成其他给付为标准 诺成性合同诺成性合同：意思表示合意达成即成立 实践性合同实践性合同：需要双方履行相应的行为。例：借用、借贷、保管、赠与。 2、是否需要有书面行为或其他法定形式 要式合同要式合同：建设工程合同、金融机构贷款合同、技术开发 合同、技术转让合同；抵押、保证、定金合同 不要式合同不要式合同：合同的分类 3、给付义务是否为双方互负为标准 双务合同双务合同：

18、买卖、租赁、承揽 单务合同单务合同：赠与、借用 4、当事人取得权益是否需要付相应代价为标准 有偿合同有偿合同：有对待给付义务 无偿合同无偿合同：无对待给付义务 思考：民间借贷合同是哪类合同？金融机构的贷款款合同？思考：民间借贷合同是哪类合同？金融机构的贷款款合同？合同的内容合同的内容 完备的合同内容（完备的合同内容（合同法合同法第第12条）条） 1、当事人的名称或者姓名与住所 2、标的 3、数量 4、质量 5、价款或酬金 6、履行的期限 7、履行的地点、方式 8、解决争议的办法 合同的主要条款与普通条款合同的主要条款与普通条款 合同的订立合同的订立 合同订立的一般程序 要约 承诺一、要约 定义

19、：一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。 例如，在商业贸易中，要约表现为发价、出盘、报价 要约的要件： 1、要约必须是特定人所为的意思表示 2、要约必须向相对人发出：希望与之缔结合同的受要约人。 注意：一般是特定的人，也可以是不特定的人。 3、要约须有订立合同的目的 4、要约的内容必须具体和确定：具备合同的主要条款具备合同的主要条款 5、须有受约束的意思表示关于合同条款的基本知识关于合同条款的基本知识 完备的合同内容即合同的条款一般包含以下：（合同法第12条） 1、当事人的名称或者姓名与住所、当事人的名称或者姓名与住所 2、标的标的 3、数量数量

20、4、质量 5、价款 6、履行的期限 7、履行的地点、方式 8、解决争议的办法 根据根据合同法司法解释二合同法司法解释二人民法院能够确定当事人姓名或人民法院能够确定当事人姓名或名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。名称、标的和数量的，一般应当认定合同成立。 例1：甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套红木家具，价格暂定20万元。” 甲对乙提出：“我愿意卖掉家中祖传的一套红木家具，价格为20万元。” 例2： 顾客甲在逛商场时看到一时装，上前询问销售员乙：“这件衣服多少钱可以卖？”乙即问：“你出多少钱买？”甲回答说：“400元，你卖不卖？”乙应声回答：“至少800，少了不卖！” 要约邀请要约

21、邀请 即希望他人向自己发出要约的意思表示，又称要约引诱。 常见的要约邀请 1、寄送的价目表 2、拍卖公告 3、招标公告 4、招股说明书 5、商业广告：原则上为要约邀请，但如符合要约规定，视为要约 例例：某公司在报纸上发广告称：我公司现有某型号的水泥1000万元吨，系水泥厂品牌产品，每吨价格为300元，我公司可送货，先来先买，预购从速，现货供应。” 要约的效力要约的效力 1、要约的生效：到达受要约人即生效 数据电文的方式，即该数据电文进入系统时间；信函为送到时间。 2、要约的存续期间：受要约人得以承诺的期间 3、要约的撤回和撤销 撤回撤回：要约在生效之前可以撤回。撤回要约的通知先于或者同时与要约

22、到达。 撤销撤销：要约在生效后可以撤销。撤销通知应当于受要约人发出承诺通知前到达受要约人。 不得撤销：（1）要约中规定了承诺期间或者其他形式明示不可撤销：（2）要约人有理由相信该项要约是不可撤销的，并且受约人已经为履行合同作了准备工作。 4、要约的失效：拒绝要约；存续期届满 承诺承诺 定义：是受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。 承诺的要件： 1、必须由受要约人作出 2、必须向要约人作出： 以通知的方式；依交易习惯或者要约表明者，也可以以行为作出。 3、承诺内容必须与要约内容一致：意思表示达成合意；如果对要约内容进行实质性的变更，为新要约。 （1）所谓实质性的变更是指合同法第12条所列

23、的八大条款。 （2）非实质性更改，原则上构成承诺。 例外：要约人及时表示反对；要约表明不得作任何变更 4、承诺在要约存续期间内作出 承诺的效力：承诺的效力： 1、承诺通知到达要约人即生效，此刻合同成立。承诺生效，为合同成立，法律规定或当事人约定其他形式的除外。 2、承诺的迟到和迟延。 （1）承诺的迟到：迟发迟到 新要约 （2）承诺的迟延：未迟发迟到 原则上承诺有效 3、承诺的撤回：已经发出但尚未生效的承诺；承诺的撤回应当在承诺到达要约人之前或者与承诺同时达到。 思考：为什么承诺不能撤销？合同的成立与生效合同的成立与生效 合同成立要件：合同成立要件： 1、有主体 2、意思表示达成合意：就合同的主

24、要内容达成合意 3、有内容（合同内容是存在、可执行的） 合同有效要件合同有效要件 1、主体合法：具有相应的民事行为能力；有处分权 2、意思表示真实、自愿 3、内容不违反国家的强制性法规，不违反公序良俗 反之：合同无效、合同被撤消 、不被追认缔约过失责任缔约过失责任定义定义：在合同的订立过程中，一方违反先合同义务，造成合同无效、被撤销、没有被追认，给对方造成的损失应该承担的赔偿责任。要件要件： 1、缔约人一方违反先合同义务 先合同义务，指要约生效后，合同成立生效前，缔约双方在磋商过程中发生的说明、告知、注意等义务。 2、对方当事人受有损失：该损失为信赖利益的损失；该损失为财产损失。 例：为缔结合

25、同所花的费用；为合同所做的准备而支出的费用；丧失与第三人订立同类合同的机会所产生的损失。 3、违反的先合同义务与损失之间有因果联系 4、违反先合同义务者有过错：有过错： 指一方对合同的不成立、无效或者被撤销存在着过错。 缔约过失责任类型：缔约过失责任类型： （一）合同法第42条规定 1、恶意磋商，假借订立合同，恶意进行磋商 2、欺诈缔约 3、违反诚实信用原则 （二）合同法第43条规定 当事人在缔约过程中泄漏或不正当使用对方的商业秘密，给对方造成损失的。 （三）其他类型 1、擅自撤销要约的 2、缔约之际未尽通知、保密等项义务给对方造成损失的 3、其他造成合同不成立、无效的。 3、其他造成合同不被

26、追认，或者被撤销的。 案例：案例： 甲欲购买乙的汽车，经协商，甲同意3天后签订正式的买卖合同，并先交1000元给乙，乙出具的收条上写明“收到甲订金1000元。”3天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不齐的情况，故拒绝签订合同。下列哪一个说法正确？ A 甲有权要求乙返还2000元并赔偿在买车过程中的损失 B 甲有权要求乙返还1000元并赔偿在买车过程中的损失 C 甲只能要求乙赔偿在买车过程中的损失 D 甲有权要求乙承担违约责任缔约过失责任的方式及赔偿范围缔约过失责任的方式及赔偿范围 方式：赔偿损失 范围： 当事人由此产生的费用和造成的实际损失。 直接损失： 1、缔约的费用 2、准备履行所支付的费用

27、 3、支付上述费用所失去的利息。 间接损失： 丧失与第三人订立合同的机会所产生的损失 案例：案例： 甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按照甲公司报价出售，并要求其于6月15日来人签订书面合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列说法哪种正确？ A 买卖合同于6月5日成立 B 买卖合同于6月10日成立C 买卖合同于6月15日成立 D 甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任双务合同履行中的抗辩权双务合同履行中的抗辩权 定义：是在符合法定条件时，当事人一

28、方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。 包括：同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权 特点： 1、是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的履行效力。产生抗辩原因消失后，合同仍应继续履行。 2、是对合同双方正当利益的保护，是权利的行使，而非违约 同时履行抗辩权同时履行抗辩权 概念概念：是双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。 构成要件构成要件： 1、须因同一双务合同互负债务 2、双方债务无先后履行顺序之分，应同时履行： （1）合同直接约定同时履行；（2）合同未约定履行顺序的，推定为同时履行。 3、双方互负债务均已届清偿期 4、须对方未履行债

29、务或者未提出履行债务： 包括对方不履行或者不完全履行 效力：效力： 1、一经行使，暂时阻止对方请求权的效力，即对方未履行前可拒绝自己的给付。俗称“一手交钱，一手交货”。 2、无消灭对方请求权的效力 3、也没有请求对方先为给付的效力。即同时履行抗辩权是相互的。 例例1：甲、乙订立一商品买卖合同，约定甲给付乙10吨货物，乙付款100万元。后甲交付了7吨货物，同时请求乙付款100万元。问：乙是否有权行使抗辩权？如何行使抗辩权？为什么？ 设例设例1：乙应甲的请求，付款70万元，同时提出，甲应先交付另外3吨货物，乙其后再付款。问：乙的主张有无道理？为什么？先履行抗辩权先履行抗辩权 概念：是指当事人互负债

30、务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。 构成要件： 1、须双方当事人互负债务 2、两个债务须有先后履行顺序 3、先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨： 迟延履行、不完全履行，即不符合当事人约定或法定的标准要求。 效力效力：先履行抗辩权成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，并不构成违约。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。区别双方违约的情况例例：甲乙订立一买卖合同，约定甲于6月1日前交货，乙收到货后1个月内付款。 情形情形1：甲于6月1日交货，但乙于8月8日

31、付款。后查知甲的交货有小部分残次品。此时双方是否构成违约？ 情形情形2：甲于9月1日交货，乙于10月1日付款。二人由于履行责任发生纠纷。请问甲乙的行为是否构成违约？不安抗辩权不安抗辩权 成立要件成立要件 1、双方互负债务，存在于双务合同中 2、一方有先给付的义务，即不安抗辩权人乃先给付义务人 3、先给付义务人的债务已届期满 4、对方有难为给付之风险 5、他方未提供担保情形：对方有财产状况恶化，难为给付之风险，害及先履行义务人的债权实现。合同法合同法第第6868条：条：“一、经营状况一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、严

32、重丧失商业信誉。严重丧失商业信誉。” 行使行使 1、后给付义务人存在合同法第68条情形之一 2、先给付义务人有确切证据证明第1项 3、中止履行，应及时通知对方 4、对方提供适当担保或恢复履行能力的，应即恢复履行 5、唯对方既不适当提供担保，也未在合理期限内恢复履行能力的，先给付义务人才能解除合同效力：效力：暂时中止合同的履行，并且不构成违约；如对方确丧失偿债能力，可以解除合同。案例案例:甲、乙订有一买卖合同，约定甲于6月1日交货，乙收到货后2个月内付款。到了6月1日，甲发现乙财产状况严重恶化。 问：此时甲可以怎么办？设设1：甲停止交货，并通知乙。乙当日回电，称愿以一幢大楼抵押给甲。该大楼价值远

33、远高于货款。 问：甲在接受抵押后应怎么办？设设2：甲决绝乙提供的担保，提出解除合同，可否？设设3：事后证明，乙并不存在财产状况严重恶化的事实，此系甲道听途说的消息。问：甲是否应该承担责任？合同的变更与解除合同的变更与解除 合同的变更合同的变更：是指在合同有效成立后，合同当事人不变，仅改变合同的权利义务。 合同的解除合同的解除：是指在合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。 1、协议解除：约定解除，双方当事人协商一致解除。合同法中当事人意思自治的体现。 2、法定解除：合同履行中出现法律规定的条件，合同的一方享有解除权，而解除合同的。

34、 解除权解除权：就是合同当事人可以单方的意思表示将合同解除的权利。合同解除的条件合同解除的条件 法定解除的一般条件法定解除的一般条件： 1、因不可抗力造成合同不能达到目的的 （1）不可抗力：不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。 例例：甲、乙订立一棉花购销合同，约定甲收购乙农场秋后收获的全部棉花。不料，乙农场逢夏季洪水之灾，棉苗全部被冲走，寸棉未收。问：是否可以解除合同？ （2）合同不能达到目的：无法采取补救措施 例：例：上例中，乙农场虽遭受夏季洪水之灾，但灾后棉花只有稍有减产而已。问：甲、乙谁有权解除合同？2、迟延履行： 指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。它作为合同解

35、除的条件，因合同性质不同有不同限定。 （1）根据合同的性质和当事人的意思，履行期限在合同内容上不是特别重要，即债务人在履行期限届满后履行，也不至于使合同目的落空。 催告 宽限期 解除合同 （2）履行期限在合同上特别重要，债务人不在此期限内履行就达不到合同目的。可直接解除合同。 例例：甲为一钢铁厂，乙为钢铁贸易公司。甲、乙约定，甲在6月1日交付钢材50吨与乙，货到后付款。过了6月2日，甲未交付。问：乙是否可解除合同？ 设设上例中，乙于6月3日催告甲：“贵公司务必在6月25日送到，否则我无法履行与另一公司的合同。”过了6月25日，甲仍未送到。问：乙能否解除合同？3、拒绝履行：毁约、预期违约，即债务

36、人能够履行却表示不履行。债权人可直接解除合同。 （1）明示表明不履行 （2）行为表示不履行 例例：在“一物二卖”的情形中。 4、不完全履行：瑕疵履行，债务人以适当履行的意思进行了履行，但其履行不符合合同的约定或法律的规定。 （1）量的不完全履行：标的物的数量有所短缺 （2）质的不完全履行：品种、规格、型号等质量方便不符合规定。 催告 补救措施 解除合同 判断标准：瑕疵程度达到根本违约。判断标准：瑕疵程度达到根本违约。 5、其他 合同法规定，“其他违约行为致使合同目的不能实现的。” 即其他根本违约的情况。合同解除合同解除 合同解除的程序合同解除的程序： 1、协议解除：双方协商一致 2、法定解除：

37、行使解除权的程序 约定的期限之内 以通知的方式，通知达到即发生解除效力 对方有异议可请求人民法院确认 注意：（注意：（1 1）解除权是单方民事行为，无需对方同意）解除权是单方民事行为，无需对方同意 （2 2）解除权是形成权，须在期限内行使。该期限可）解除权是形成权，须在期限内行使。该期限可约定；未约定的，在催告后的合理期限（一般为约定；未约定的，在催告后的合理期限（一般为3 3个月）。个月）。 合同解除的法律后果合同解除的法律后果： 一、 根据合同法第97条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。”根据合同解除有无溯及

38、力而不同： 1、合同解除有溯及力：合同自始未成立。 后果： 根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状 2、合同解除无溯及力：仅仅使合同关系向将来消灭。 后果：采取其他补救措施判断：一般而言继续性合同解除后，具有溯及力。判断：一般而言继续性合同解除后，具有溯及力。二、合同解除后，一方有损失的，可要求违约方赔偿损失违约责任违约责任 违约行为违约行为 合同法107条，“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的” 违约行为的主体通常是债务人；双务合同中，为该履行债务的一方。 违约形态违约形态 1、不能履行：客观上债务人没有履行能力；标的物损毁灭失 2、迟延履行 3、不完全履行 4、拒绝履行 5

39、、债权人迟延：债务的实现为债权人的受领或协助为必要。违约行为与解除合同的关系违约行为与解除合同的关系 不可抗力 违约责任免责违约责任免责 不能履行 迟延履行 （合同目的不能实现）（合同目的不能实现） 不完全履行 违约责任违约责任 ？ 解除合同解除合同 拒绝履行 不能履行 违约责任违约责任 违约责任违约责任： 是合同当事人不履行合同义务时，依法产生的法律责任。违约责任是一种财产责任，通常情况下具有补偿性，在特定的情况下也具有惩罚性。 违约责任的归责原则违约责任的归责原则： 当事人一方没有履行合同义务，或者履行义务不符合约定的，就应当承担违约责任。 注意，违约责任不以主观上的过错为要件，为严格责任

40、注意，违约责任不以主观上的过错为要件，为严格责任原则；有例外，原则；有例外，建设工程合同中的承包人的过错责任建设工程合同中的承包人的过错责任；运；运输合同中的承运人的过错。输合同中的承运人的过错。 违约责任的免责条件违约责任的免责条件 即法律明文规定的当事人对其不履行合同不承担违约责任的条件。 1、不可抗力： 因不可抗力发生的损害，发生方可免除损害赔偿责任 三个条件： （1）及时通知对方不可抗力发生的事实 （2）负证明责任 （3）不可抗力不是发生在发生方迟延履行后 案例案例：甲公司与乙公司（建筑企业）于4月1日签订一买卖合同，约定8月30日由甲向乙提供建筑水泥100吨。同年5月，甲公司所在地发

41、生洪水灾害，甲公司未将受灾之事通知乙公司。8月底，甲公司未交货。经催告，9月30日甲公司发货，同时致函乙公司，说明因水灾而迟延交货的事实。乙公司因延期收到水泥而影响工程进度，被发包方扣罚工程款1万元。 问： 1、请问甲公司因不可抗力而迟延交货，对乙公司被扣罚的1万元是否承担赔偿责任 2、甲公司如果想要免责应该怎么办？2、货物本身的自然性质、货物的合理损耗 例例：运输过程中货物的损毁、灭失是货物自然属性或者合理损耗造成。3、债权人的过错 因债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任。理论依据：履行障碍的风险由造成障碍者承担的思想。 例例：合同法第370条：寄存人应当将有关情况告知保管人

42、。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。 合同法第311条，由于托运人、收货人的过错造成运输过程中的货物损毁、灭失的，承运人不负损害赔偿责任。违约责任违约责任违约责任体系违约责任体系 强制履行强制履行：继续履行；采取补救措施 赔偿损失赔偿损失 解除合同解除合同 违约责任体系违约责任体系 违约金违约金 定金罚则定金罚则 违约责任违约责任一、强制履行一、强制履行 继续履行，违约方不履行合同时，由法院强制违约方继续履行合同债务。是与合同解除完全对立的补救方法。构成要件：1、存在违约

43、行为2、须有守约方请求违约方继续履行合同债务的行为3、须违约方能够继续履行合同 （1）标的或标的物具有履行的可能 （2）金钱之债或种类之债往往具有继续履行的可能 不适用强制履行的情形不适用强制履行的情形1、不能履行： 合同失去标的，失去意义。如特定物灭失。 2、债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高 例：演出合同、出版合同等具有人身专属性；承运人对货物灭失的责任 3、债权人在合理期限内未要求履行 督促债务人及时主张权利 强制履行的表现形态：强制履行的表现形态：1、限期履行：限期适当履行2、采取补救措施：修理、重作、更换3、其他变更履行方式 继续履行与赔偿损失的关系继续履行与赔偿损失的关系 例

44、例：甲从乙汽车销售公司买回一辆轿车从事出租，不久发现汽车发动机有毛病。甲请求乙修理完好后，同时提出：一是自己为修车往返费用300元；二是修理期间使得甲减少挣收入1000元。 问：甲可否要求乙赔偿以上两项损失？ 二、赔偿损失二、赔偿损失债务人不履行合同义务时依法赔偿债权人所受损失的责任赔偿损失责任的构成： 1、有违约行为，并且没有免责事由 2、有损害 （1）财产上的损害 （2）所受损害；所失利益 （3）履行利益；信赖利益 3、违约行为与损害之间有因果关系 损害赔偿责任的范围损害赔偿责任的范围合同法第113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相

45、当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”实际损失（直接损失）实际损失（直接损失） + + 预期利益的损失（履行可得利益）预期利益的损失（履行可得利益）赔偿范围的限制标准： 可预见性规则可预见性规则 、过失相抵、减轻损失、损益相抵、过失相抵、减轻损失、损益相抵 1、可预见性规则、可预见性规则“包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”预见主体：违反合同一方预见时间：订立合同时预见内容：未明确是否要求预见到损害的程度或者数额， 解释上为只

46、要求预见损害的类型而无需预见损 害的程度。 判断可预见性的标准：“理性的人”“常人” 案例案例：甲为一蔬菜种植公司，乙为蔬菜销售商，丙为某大学食堂。乙、丙于12月1日订立合同，约定乙于12月30日前交付萝卜1万斤，每斤0.8元；一方违约，承担违约金3000元。甲、乙于12月2日订立合同，约定甲于12月25日前交付萝卜1万斤，每斤价格0.6元。甲、乙缔约时，乙曾出示自己和丙的合同给甲看，要求甲务必按期履行。后甲至迟12月底仍未交付萝卜，后甲告知乙不能交付。由于甲不能交付，致使乙亦不能履行其与丙的合同。 1、乙此时应该怎么办？ 2、乙请求甲赔偿损失，并举证自己在12月25日前后为准备履行与甲的合同

47、，花去各项费用700元。请问乙可要求甲赔偿多少？2、减轻损失规则合同法第119条，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”采取措施的主体：非违约方采用的方式：“适当措施“理性措施采用效果：要么全有、要么全无 案例: 甲是一鱼苗养殖户，与乙签订了一买卖5000斤鱼苗协议，。后甲委托丙将这批鱼苗送到乙处，签订了一份运输协议。后丙由于疏忽未给鱼箱注入足够的氧气，导致送到乙处时鱼苗死亡，存活鱼苗约4000斤。乙收到鱼苗后马上致电甲告知鱼苗死亡惨重，甲未按约履行合同，并将鱼苗放置

48、在一露天坝中，也未置办任何供氧措施。2天后，甲赶往乙处，清点鱼苗情况，发现仅仅剩3500斤。 请问：1、乙的损失应向谁请求？请求多少能获得支持？ 2、甲的损失是否可以得到弥补？如何弥补？ 上例：上例：甲于12月5日即通知乙，由于种植不甚，萝卜无法达到出售要求，无法履行，请乙尽快另找卖主。事后证明，若乙稍加努力便能轻易找到卖主，以0.65元购入，并能及时交付给丙。但乙事实上采取了无动于衷的观望态度。 问：此时乙不得主张哪些赔偿请求？ 问：如果乙在接到甲通知后，通过中介公司找到新卖家，并以每斤0.7元的价格另购一批萝卜，花去中介费用500元。此时，乙可以向甲请求赔偿多少钱？3、过失相抵原则 也称与

49、有过失，通常指损害的发生或者扩大赔偿权利人有过失时，法院可以减轻或者免除赔偿责任。 （1）赔偿权利人有过失 （2）赔偿权利人的行为须助成损害的发生或者扩大：原因 法律效果法律效果： 法院对债务人的过失与债权人的过失进行比较衡量，在债权人的过失过大时，即可以使债务人免责，同时也可以减轻债务人的赔偿额。区别双方违约：合同法第120条，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。 4、损益相抵规则 指赔偿权利人基于损害发生的同一赔偿原因获得利益时，应将所受利益由所受损害中扣除以确定损害赔偿范围的。 理解：并不是减轻违约方本应承担的责任，而是对非违约方“真实损失”的计算法则。 利益种类：（1）

50、中间利息 （2）所得税 （3）房屋及地价税 （4）土地增值税 （5）营利事业所得税 （6）商业保险金 （7）关于有缺陷的标的物的价值 （8）第三人给付违约金违约金三、违约金三、违约金定义：是由当事人约定的或者法律直接规定的，在一方当事人不履行或者不完全履行合同时向另一方当事人支付一定数额的金钱或者其他给付。种类： 1、惩罚性违约金与赔偿性违约金 赔偿性违约金：是当事人双方预先估计预先估计的损害赔偿总额，又叫做损害赔偿额的预定。 惩罚性违约金：又称违约罚。指违约时，债务人除支付违约金外，其他因违约行为所负的责任不会因之而受影响。 约定违约金与法定违约金 约定违约金：当事人在合同中约定的违约金。

51、合同法第114条 法定违约金：法律直接规定固定比率或者是数额。 中华人民共和国电信条例 合同法合同法114114条第条第1 1款，当事人可以约定一方违约时应当款，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金根据违约情况向对方支付一定数额的违约金” 合同法第合同法第114114条第条第3 3款规定：款规定：“当事人就迟延履行约定当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”思考：思考：合同法上违约金的定位是赔偿性还是惩罚性？合同法上违约金的定位是赔偿性还是惩罚性？ 我国违约金的性质：我国违约金的性质： 赔偿

52、性为其基本功能，以惩罚性为例外。 不排除当事人约定惩罚性违约金，约定不明的，推定为赔偿性违约金。 违约金责任的成立违约金责任的成立 1、前提是有效的合同关系：合同不成立、无效、被撤销时，违约金是不成立的。 思考思考：合同解除时违约金能否被援用？ 2、违约行为的存在 3、是否需要证明损害的大小：可解释为无须证明 思考思考：违约金与损害赔偿的关系？违约金与损害赔偿违约金与损害赔偿 原则上补偿性违约金与损害赔偿不能并用，但两者之间相互关联。 合同法合同法114114条第条第2 2款，约定的违约金低于造成的损失的，款，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的当事

53、人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少或者仲裁机构予以适当减少 违约金的调整违约金的调整 违约金高低的比较标准：与因违约带来的损失 1、违约金 “低于低于” 损失：违约金可增加 债权人：增额请求权 合同法司法解释（二）合同法司法解释（二）2828条，增加后的违约金数额以条，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。不超过实际损失额为限。 2 2、违约金“过分高于过分高于”损失：违约金的适当减少 债务人：减少请求权举证 合同法司法解释（二）合同法司法解释（二）292

54、9条，当事人约定的违约金超条，当事人约定的违约金超过造成损失的过造成损失的30%30%的，一般可以认定为的，一般可以认定为“过分高于过分高于”造成造成损失损失 适当减少：实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量。 3、违约金“不过分高于不过分高于”损失：以违约金为准 违约金的免除违约金的免除 违约金是否可以由人民法院和仲裁机构决定免除 惩罚性违约金不能免除 赔偿性违约金：如果没有发生损害，或者损益相抵，违约方又非故意违约时，就可以免除违约金责任。 违约金与其他救济方式 1、违约金与强制履行 惩罚性违约金：可以与其他的因债务不

55、能履行所发生的责任并用。强制履行也不例外。 赔偿性违约金： （1）违约金针对履行不能的情形：无法履行，只能请求违约金。 （2）针对拒绝履行情形：两者指向对象一样，只能择一选择，两者不能兼得。 （3）针对迟延履行情形：两者指向对象不同，可并用。 （4）针对不完全履行的情形：违约金是给付利益以外的合法利益损害的预定，可并存。 2、违约金与定金 合同法第116条，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 案例案例：甲、乙订购一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元；乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。后甲向乙

56、表示无法交付苹果，乙如何提出请求，可以最大限度的保障自己的权益？ “三金三金”的关系的关系 违约金、定金、损害赔偿同时出现 第一步：比较违约金与损失的大小，确定违约金数额。 第二步：违约金确定后，比较定金数额，选择最有利方案案例：案例：甲、乙依法订立了一份总货款为20万元的购销合同。合同约定违约金为货款总价的5%。同时，甲向乙支付定金5000元。后乙违约，给甲造成损失2万元。乙公司应向甲公司偿付多少钱？工 程 法工程项目的一般程序 招标方式招标方式 招标方式招标方式立项立项 计划任务书计划任务书 勘察、设计勘察、设计 施工、监理施工、监理 有关业务部门、 进行可行性研究 确定勘察人、设计人 确

57、定施工 建设单位 初步设计 确定勘察设计方案 承包人、 提出项目建议书 监理人 竣工、验竣工、验收收 建设工程相关法规建设工程相关法规 合同法分论建设工程合同 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 建筑法 建设工程质量管理条例 安全生产法 建设工程安全生产条例 招标投标法项目准备阶段项目准备阶段 项目管理项目管理： 国家对建设项目的管理分为了审批、核准、备案三种形式 审批：项目建议书审批、可行性研究报告审批、初步设计审批 立项：立项：即编制项目建议书，是项目的开始 项目建议书项目建议书：又称立项报告，是项日建设筹建单位，根据国民经济的发展、国家和地方长期规划、产业政策

58、、生产力布局、国内外市场、所在地的内外部条件，提出一具体项目的建议文件，是对拟建项目提出的框架性的总体设想。立项可行性研究可行性研究 可行性研究是在项目建议书被批准后，对项目在技术上技术上和经济上经济上是否可行所进行的科学分析和论证。 可行性研究应完成以下工作内容。 1、进行市场研究，以解决项目建设的必要性问题。 2、进行工艺技术方案的研究，以解决项目建设的技术可行性问题。 3、进行财务和经济分析，以解决项目建设的经济合理性问题 可行性报告之后，便可进入施工准备和招投标阶段可行性报告之后，便可进入施工准备和招投标阶段 建设用地规划许可证建设用地规划许可证 建设用地规划许可证是城市规划行政主管部

59、门依据城市规划的要求建设项目用地的实际需要，向提出用地申请的建设单位或个人核发的确定建设用地的位置、面积、界限的证件。 建设工程规划许可证建设工程规划许可证 建设工程规划许可证制度是城市规划行政主管部门向建设单位核发的确认其建设工程符合城市规划要求的证件，它也是领取施工许可证或申请工程开工的必备证件。施工许可证施工许可证 建设工程施工许可证建设工程施工许可证 国家为了加强对建筑活动的监督管理，保障建设工程的质量和安全，维护建筑市场秩序，在建设工程开工之前建设工程开工之前，要求政府相关部门履行监管职责，审查建设工程是否符合开工必备条件以决定是否准许其开工。 新建、扩建、改建的建筑工程建设单位必须

60、在开工前向建设行政主管部门或其授权的部门申请领取建设工程施工许可证。施工许可证施工许可证 建筑法第建筑法第7 7条，建筑工程开工前，建设单位应当按照条，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。不再领取施工许可证。 不需