专利侵权判定原则(一)

1、专 利 侵 权 判 定 原 那么一专利侵权判定一直是各国司法实践中的一个难点问题。专利侵权判定和判断合同违约不一样，合同有相应的合同条款，可操作性比拟强， 而专利侵权判定需要与权利要求书做比拟，被控产品方案很多情况下 与权利要求书都是不一致的，不一致到达什么程度构成侵权，不一致 到达什么程度不构成侵权，这是一个比拟难解决的问题，因为既涉及 到法律衡平的问题，同时又涉及到技术问题。从国外的侵权判定司法 实践来看，经历了一个从整体方案比拟到具体特征一一进行比照的过 程，我国侵权第一节全面覆盖原那么全面覆盖原那么是专利侵权判定中的一个最根本原那么，所谓全面覆盖原 那么，是指如果被控物或者方法侵权成立

2、，那么该产品或者方法应该具 备专利权利要求中所描述的每一项特征，缺一不可。在判定专利侵权时， 最先适用的是全面覆盖原那么。 在下述几种情况下， 视为被控物全面覆盖了专利的权利要求。1、字面侵权。即从字面上分析比拟就可以认定被控物的技术特征与专 利的必要特征相同。比方，一项专利，其权利要求为：H型强场磁化杯体1，其特征在 于：杯体的两侧各镶嵌一块永久磁铁2。如果被控物的杯体两侧各镶嵌了一块永久磁铁，那么可以看到，被控物的结构与权利要求所描述的结构一模一样。2、专利权利要求中使用的是上位概念，被控物公开的结构属于上位概念中的具体概念，此种情况下适用全面覆盖原那么，被控物侵权。 比方，一项专利，其权

3、利要求为，一种新型机器人行走机构，其特征 在于：电机接传动机构，传动机构的输出轴上装有驱动轮。 被控物的结构为，电机经齿轮传动，输出轴上装有驱动轮。被控物采 用齿轮传动，齿轮传动的结构属于 “传动机构的具体概念，因此，被控 物属于侵权。3、被控物的技术特征多于专利的必要技术特征，也就是说被控物的技 术特征与权利要求相比，不仅包含了专利权利要求的全部特征，而且 还增加了特征，此种情况仍属侵权，因为适用全面覆盖原那么就是只要 被控物具备专利权利要求的全部特征就算侵权，而不问被控物是否比 权利要求的多。比方，一项专利，其权利要求为，一种电褥子，其特征在于：具有绝 缘性能好的电阻丝。被控物的结构具有绝

4、缘好的电阻丝，而且还具备一个电阻丝短路保护 装置，尽管被控物的特征多于专利权利要求，而且可能还具有一定的 创造性，由于被控物的结构覆盖了权利要求的全部特征，所以被控物 侵权。实践中，公众可能对此有一些不理解，觉得被控物的特征多于权利要 求，而且性能可能还要优于专利产品，为什么还要算做侵权呢？这是 因为专利保护的是智力成果，在后的产品如果是在专利产品的根底上 进行了改良，尽管可能性能要优于专利产品，但是由于使用了他人的 专利，利用了他人的智力成果，就必须获得他人的许可，否那么就是侵 权行为。由此，引申出另外一个问题，就是前面所述的被控物，其特征多于专 利权利要求，但是多出的特征可能具备一定的创造

5、性，也可能申报专 利，并获得专利权。司法实践中，这种情况也经常出现，也就是说被 控物也具有在原告之后申报的专利，该专利是在原告专利根底上的改 进专利，就如前面所分析的，由于被控物全面覆盖了原告专利的权利 要求特征，被控物侵权，即使该产品获得了专利权。针对此问题，最 高人民法院出台了司法解释，明确规定，在原告和被告都具备专利的 情况下，如果被告的专利在后，那么在专利侵权判定时，不考虑被告 的专利。前面探讨的是适用全面覆盖原那么什么情况下，被控物为侵权，下面谈 一下，何种情况下被控物为不侵权。在被控物缺少权利要求的技术特征时，被控物不侵权。这里需要指出 的是，此种情况下被控物不侵权，其前提是侵权判

6、定不适用等同原那么 和多余指定原那么，等同原那么和多余指定原那么将在后面加以论述。比方，一项专利，其权利要求为：一种新型消火栓保护筒，具有进水 管、出水管，其特征在于：筒体为玻璃钢制成，筒体和进水管和出水 管之间通过密封圈连接在一起。被控物的筒体由玻璃钢制成，也具有进水管和出水管，但是筒体和进 水管和出水管之间直接焊接成一体，没有密封圈这个结构，由于被控物缺少权利要求中的一个特征，所以被控物不构成侵权。在做出不侵权决定的时候，还有一个应该注意的问题，就是缺少的权 利要求中的特征不仅指权利要求特征局部的特征，而且包括前序局部 的特征。如前举的专利权利要求的例子，进水管、出水管就属于前序 局部的特

7、征，该特征为现有技术局部的特征， 其特征在于后面的特征 就属于特征局部的特征，有的时候，在被控物缺少前序局部的特征时， 也可能构成不侵权。第二节等同原那么前面所讨论的是全面覆盖原那么，在实际中，被控物适用该原那么判定侵 权是很少的，很多的情况下，适用的是等同原那么。所谓等同原那么，就 是尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征，但是被控物不具备的 专利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物，此种情况下， 被控物判定侵权。比方，一项专利，其权利要求为，一种机器人的移动机构，其特征在于：具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内设置有电机，电机 经齿轮传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物的结构

8、为，具有六个沿圆周方向均匀分布的驱动臂，驱动臂内 设置有电机，电机经链条传动接位于驱动臂端部的驱动轮。被控物缺 少专利权利权利要求中的齿轮传动特征，但是由于链条传动属于齿轮 传动的等同替换，所以被控物适用等同原那么，属于侵权。 上述的案例属于一个非常典型的适用等同原那么判定侵权的案例，实践 中，适用等同原那么的情况都要比这个案例复杂。如何适用等同原那么， 一直是专利侵权判定中的难点问题。而且，即使在专利保护制度非常 兴旺的美国，对此问题，司法界也没有达成共识。我国实施专利法不 到 20 年的时间，而欧美国家实施专利制度已经有几百年的历史，我国 在进行专利侵权判定时，很多的都是借鉴欧美国家的经验

9、，尤其是美 国的经验，因此，在探讨如何适用等同原那么的问题时，研究美国等同 原那么的历史开展更能够帮助我们从根本上理解等同原那么，进而找到适 用于我国的等同判断标准。1853 年的威南诉丹麦德一案是美国最早使用等同原那么判定专利侵权的 案例之一。威南设计了一种呈圆锥形的，可以平均分配压力的车厢， 该车厢获得了专利。丹麦德设计了一种车厢，该车厢的车厢上部呈八 角形，下部为到金字塔形。威南诉丹麦德专利侵权。一审法院认为， 威南的专利权利要求规定车厢为圆锥形，丹麦德设计的车厢不是圆锥 形，所以侵权不成立。美国最高院认为，专利权人不可能造出一个绝 对的圆锥体；如果被告的车厢的形状已经与圆锥体足够接近，

10、它的功 能和效果和专利根本一样，法院应该判定专利侵权成立。鉴于这个案 子的特殊情况，法院应采取特别措施保护专利权人的利益，这种特别 措施后来被称为等同原那么。在 1950 年的格里夫油罐案中， 美国最高人民法院对等同原那么在现代专 利法中的地位重新加以确定。格里夫油罐案中，原告专利的权利要求 为以碱土性硅酸盐为主要成分的焊剂。原告的主要成分为镁，镁属于 碱土金属，其硅酸盐是碱土性硅酸盐的一种。被告的产品为锰，锰的 硅酸盐不属于碱土性硅酸盐。原告的专家证人指出，镁和锰成分作为 焊剂功能相同。法院根据等同原那么判专利侵权成立。法院在判决中写 到“法院应该认识到，完全一模一样地照抄照搬在实践中是非常

11、少见的 如果允许其他人稍加改动就照抄照搬专利，那么专利保护就变成空洞 无用的东西。等同原那么的核心就在于防止其他人剽窃专利创造的成果。 从判决中可以看到，美国法院最设立等同原那么的初衷是防止被告照搬 照抄专利，以做非实质性改动来逃避承当侵权责任。由此引申出一个 问题，在被告没有进行抄袭的情况下，能否适用等同原那么。多数国家 的法院都自动适用等同原那么，而不考虑被告是否有抄袭行为，我国也 采用此观点。笔者认为，这种观点是正确的，因为，等同原那么的本意 在于公正合理的对专利的保护范围进行限定，而不仅仅局限于文字， 专利是否构成侵权不以被告成心为前提条件，如果认定抄袭后才能够 适用等同原那么，无疑等

12、于成认了成心为专利侵权的前提条件。1983 年休斯航空公司诉政府一案中，是美国联邦巡回上诉法院第一次 将整个专利创造和等同原那么联系在一起。休斯航空公司专利的权利要 求有两项技术特征，一个是位于卫星上把卫星运行姿势的有关数据传 送给外部控制系统的装置，另一个是位于卫星上用于从外界接收调整 卫星运行姿势的信号装置。一审判决认为，被控物不具备权利要求规 定的两种装置及其等同物， 因此不构成侵权。 二审联邦巡回法院认为， 被控物都具有喷气式发动机、日光感应器和无线电器械，区别在于被 控侵权物用现代化的计算机技术来取代权利要求规定的两种装置，一 审法院关于只有被控物具备了权利要求的每一个特征或等同物时

13、，才 算侵权的观点是错误的，法院应该把专利创造作为一个整体和整个被 控物进行比拟， 如果被控物用大致相同的方式、 完成大致相同的功能、 并且到达大致相同的效果，法院就应该根据等同原那么判定专利侵权成 立。联邦上诉法院把 “整个专利创造 和等同原那么联系在一起， 并且明确 指出，即使被控物缺少权利要求规定的某一项技术特征及其等同物的 时候，专利侵权也有可能成立。 笔者认为，这个判决表达出的最重要的思想就是， 等同是指整体等同， 而不管被控物中是否具备权利要求中的每一个特征或者等同物。这种 思想无疑是对专利权人是有利的，但同时这种思想又带来了另外的问 题，适用这种思想进行侵权判定，可能会使专利的保

14、护范围变得模糊 不清。因为正常情况下，专利权利要求的各个特征共同构成了权利的 保护范围，被控物具备权利要求中的每一个特征或者等同物才能够构 成侵权，而适用这种思想进行侵权判定，可能被控物缺少了其中的一 项或者多项特征仍能构成侵权，公众会变得无所适从，不知道到底专 利的保护范围是什么。在 1987 年的潘沃特公司诉威兰德公司一案中， 联邦巡回法院在判决中 对等同原那么做了与前一个介绍的判决不同的论述。潘沃特公司专利的权利要求为： “一个自动分类机，包括：1、根据被分选物的重量发出相应信号的电子秤量装置；2、用于预定基数的第一基准信号装置；3、用于比拟电子秤量装置所发出的信号和第一基准装置的预定基

15、数的 第一比拟装置；4、根据被分选物的颜色发出相应信号的光学探测装置；5、用于比拟光学探测装置所发出的信号和第二基准装置的预定基数的 第二比拟装置；6、根据被分选物的位置变化发出相应信号的里程装置；7、根据里程装置和第二比拟装置所发出的信号，连续指示被分选物在 电子称量装置与光学探测装置之间传送过程中的位置变化的第一位置 指示装置；8、根据里程装置、第一比拟装置和第一位置指示装置所发出的信号， 连续指示被分选物被称量后位置变化的第二位置指示装置；9、根据第二位置指示装置决定被分选物类别的卸货装置。 专利说明书显示权利要求所规定的各个装置构成了一个封闭式的电路 系统。被控物用一个计算机程序代替了

16、这个封闭式电路系统。一审法 院认定，被控物不具备权利要求所规定的指示功能或等同物，专利侵 权不成立。潘沃特公司上诉时提出，一审法院把权利要求所规定的技 术特征和被控物逐一进行比拟，这种适用等同原那么的方法是错误的。联邦巡回上诉法院维持一审判决，在判决中指出：如果被控物以几乎同样的方式，完成几乎同样的功能，并且到达几乎同样的效果，根据 等同原那么，侵权有可能成立。这个原那么并不意味着法院就可以忽略掉 权利要求里的某一技术特征。在适用等同原那么时，法院必须把每一项 技术特征都视为权利要求的一局部。每一项技术特征都是重要的、必 不可少的。原告必须证明每一项技术特征或者它的等同物都在被控侵 权物里存在

17、后，法院才能认定专利侵权成立。在这个案子中，被控物 没有专利权利要求中所谓的第一位置指示装置和第二位置指示装置， 也没有贮存和传递被分选物位置变化数据的功能，而是使用计算机把 被分选物的颜色和重量的数据贮存起来，加以分析，由于被控侵权物 不具备原告专利权利要求里的每一项技术特征或者等同物，专利侵权 不成立。在该判决做出后，美国的专利界最初以为那种 整体等同而不管是否具 备每一个专利特征的判定方法将不再适用，但是在此之后，美国仍然 有整体等同而缺少专利特征被判定为侵权的案例出现，也就是说在美 国，如何适用等同原那么仍然没有形成统一意见。在美国的专利界，还 有一种观点是，两种适用等同原那么的方法是

18、可以并存的，法院根据具 体的案情来决定米用哪一种方法。从对前面美国几个典型的专利侵权判定案例的分析可以看出，美国适 用等同原那么经历了一个由 整体等同到 与权利要求中具体某项具体特 征的等同的过程，而且至今适用等同原那么的指导思想仍然没有统一。公平原那么是法律的一个非常重要的指导思想，适用等同原那么正是表达 的公平原那么，如果被告将专利权利要求中的特征进行常规的改动就认 定不侵权，这显然对专利权人是不公平的，但是如果适用等同原那么任 意改变专利保护范围，那么对社会公众又是不公平的，如何适用等同 原那么实质上就是如何在专利权人的权利和社会公众的权利之间找到一 个平衡点。笔者认为，适用等同原那么时

19、，将被控物与专利权利要求中的某项具体 特征进行等同判断似乎更为妥当。 专利的保护范围应该保证相对确定， 这样社会公众才能做到 有法可依。将被控物与权利要求中的具体特征 进行比拟，专利的保护范围能够到达相对确定。权利要求的各个特征 组合到一起共同构成了专利的保护范围，公众明白如果产品具备了权 利要求的每一个特征或者等同物，那么就构成侵权。但是如果适用整体等同原那么，那么容易造成保护范围的不确定性，因为适用整体等同原那么经常会出现被控物缺少权利要求一项或者多项特征仍然被认定侵 权的情况。社会公众会对专利的保护范围会比拟模糊，在对专利的保 护范围都不能确定的情况下，判定其承当侵权责任，这对社会公众显

20、 然是不公平的。进行等同判定需要明确两个前提条件，一个就是 等同站在什么人的角 度进行判定，另一个是以什么时间作为判定的基准时间。等同应该是站在本领域普通技术人员的角度进行判定，这一点是我国 司法界认可的。所谓 本领域普通技术人员是一种假想的人，专利局?审查指南?对此的定义是，本领域普通技术人员知晓所属技术领域的现 有技术，具有一般的知识和能力，他的知识水平随着时间的不同而不 同。在某些情况下，站的角度不同，适用等同原那么得到的结论也就不 同。比方，被控物采用了一种替换权利要求中某一项特征的结构，如 果站在不具备本领域常识的社会公众的角度看，这种替换属于很难想 到的替换，属于不同的工作方式，因而得到不等同侵权的结论。而站 在具备本领域常识的 本领域普通技术人员的角度上看，这种替换属于 本领域常规的替换，属于等同侵权。又有一情况，被控物的替换在本领域普通技术人员的角度上看，属于很难想到的替换，属于不同的工 作方式，因而得到不等同侵权的结论，而在本领域的专家来看，这种 替换很容易想到，因此属于等同侵权。因此，明确等同侵权判定是站 在什么角度上看是十分必要的