论我国产品责任的构成要件及其完善

1、论我国产品责任的构成要件及其完善    【作 者】朱克鹏/田卫红 内容提要本文论述了我国产品责任构成的要件：产品具有缺陷、损害的客观存在，产品缺陷与损害存在因果关系，以及如何完善这些要件。 关键词产品，产品责任，构成要件，缺陷，损害，因果关系 产品责任构成要件，是指在特定的归责原则之下，责任主体承担因其产品缺陷致人损害的民事责任所必须具备的要件。在产品责任立法的发展史上，随着社会经济条件的变化，受法律政策目标和社会思潮的影响，产品责任归责原则经历了从“合同责任原则”到“过失侵权责任原则”，最后到“严格责任原则”的发展过程。我国立法者根据我国国情，借鉴国外

2、产品责任立法经验，在产品责任归责原则上采用了严格责任原则。基于这一原则，可以认为我国产品责任构成包括：（1 ）产品具有缺陷；（2）损害的客观存在；（3）产品缺陷与损害存在因果关系。在产品责任诉讼中，这是关系到原告能否获得赔偿以及被告应否承担赔偿责任的关键，是诉讼当事人争议的焦点。研究我国产品责任构成，对丰富我国民事责任理论和产品责任诉讼实践均有重要意义。 一、产品 确定产品责任，首先必须明确什么是产品责任法意义上的“产品”。明确产品的确切含义和范围，对产品责任诉讼当事人是至关重要的它关系到原告是否能根据严格责任原则提起诉讼和被告是否承担严格责任。 美国是产品责任法最为发达的国家，但对产品的概念

3、一直没有定论。司法实践中，出于保护消费者利益的考虑，法院倾向于采用更为广泛、灵活的定义1。在立法方面，美国商务部于1979 年公布的供各州立法时参考的美国统一产品责任示范法（以下简称示范法），将产品规定为“具有真正价值的，为进入市场而生产的，能够作为组装整件或作为部件、零件交付的物品，但人体组织、器官、血液组成成份除外。”由此可以看出，该定义从产品本身的性质及其在产品责任意义上的特点入手，用一种概括的方式界定了产品的内涵，又用排除法将某些特殊性质的物品从概括性定义中予以剔除。这就为法官在司法实践中确定产品的范围提供了自由裁量的余地。但这一定义过于空泛、抽象，如何为“真正价值”？在实践中较难把握

4、，因为，一方面，价值的表现形式多种多样；另一方面，任何物品的价值都是相对的。因此对“真正价值”的判断并无一个客观、具体的标准。 欧共体产品责任指令（以下简称指令）第2 条规定了产品的定义：“产品指除初级农产品和狩猎产品以外的所有动产，即使已被组合在另一动产或不动产之内。初级农产品是指种植业、畜牧业、渔业产品，不包括经过加工的这类产品。产品亦包括电。”该条采用排除法界定产品的范围，与美国示范法的规定相比，较为狭窄。由于指令并未要求各成员国在本国立法中将初级农产品和狩猎品排除在产品之外，允许对此提出部分保留，所以各成员国的产品责任立法对产品的定义也不完全相同。如挪威产品责任法就采用了较为广泛的产品

5、定义，产品包括自然产品和工业产品，原材料和制成品。 综观欧美产品责任立法对产品的规定可以发现，给产品下一个确切的定义是非常困难的。在司法实践中，多数国家通过法官对产品所作的阐述来解释法律或补充立法之不足。当然法官的解释要受到公共政策和法律政策目标的影响。 我国产品质量法第2 条明确规定了产品的定义：“本法所指产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”该规定采用的概括式规定的方法类似于美国示范法，其优点在于克服了欧共体指令列举式不够全面的缺点，适应性较强，但在理解和适用时容易产生困难。 按照质量法的规定，产品必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作。这就排除了未经过加工的天然品（如原矿、原煤、

6、天然气）以及初级农产品等。为了确定加工、制作的含义，我国有关部门的解释将其明确为工业加工、手工制作。因此，凡经工业加工或手工制作的物品都是产品。其次，用于销售的物品。这是区分产品责任法意义上的产品与其他物品的又一重要特征。这样，非为销售而加工、制作的物品被排除在产品之外。对于“用于销售”一词，不应简单地理解为只有通过销售而交付的物品才是产品。只要产品是为了销售而加工、制作的，无论是企业为了营销目的无偿赠送或作为福利分发交付消费者，还是以有偿方式提供他人使用，都应认为属于产品。因此，该条使用“销售”不如“流通”更为准确。这样既使人容易理解，又与质量法第29条的的用词保持一致。 此外，笔者认为，在

7、各国司法实践中仍有以下问题值得研究。 1.电是否属于产品 关于电，欧共体指令及各成员国立法均明确将其列为产品。在美国著名案例“兰赛姆诉威斯康星电力公司”案中，法院确认电属于产品，并且认为：“电属于能的一种形式，是能够被制造、控制、传送和分配使用的”。2可以看出， 该法院意图将产品的范围扩大到人们所能控制的能。当然，电作为产品必须是制造商放弃控制并已投放市场的。在我国，电已成为消费者普遍使用的能源之一，生活中由于雷电击坏供电设备或设备老化等原因引起电压过高，致使消费者损害的事件屡有发生。为了保护消费者的利益，应将生产者制造并放弃控制、投入流通的电（即通过用户电表进入用户居室的电）作为产品，这也符

8、合我国质量法对产品所作的规定。 2.智力产品是否属于产品 智力产品，如计算机软件、图书、音（影）像资料等，是否属于产品，对其生产者是否实行严格责任，是目前产品责任领域中争论较多的问题。对此各国立法均未涉及，但司法实践中，有缺陷的智力产品引起损害的案件却时有发生。法国法院1986年判决的一个案件根据过错责任判决出版商和作者承担民事责任。但是法官休艾特认为，将会存在一种把无形财产如同有形财产一样包括在产品范围之内的趋势，如法国法院已使专利持有人对因依专利设计许可而建造的预制板所致损害承担了责任。3 在美国，法院在不涉及言论自由的案件中，对提供不精确书面材料导致损害的责任人适用严格责任。因此，一系列

9、判决将航空地图视为产品，要求出版商承担严格责任。4关于计算机软件是否属于产品问题，美国学者倾向于认为，普通软件生产者处于控制危险的较为有利的地位，分摊意外事故费用的能力较强，应承担严格责任。而专用软件是为特定顾客的特定目的设计生产的，生产规模较小，分散损失的可能性较小。另外，专用软件交易一般是直接进行的，买方较易识别和控制软件造成的损害，因此无须对专用软件生产者适用严格责任。由于目前计算机已广泛运用于工业生产、服务领域和人们日常生活中，作为其灵魂的软件被大量开发和使用。为保护软件消费者，有必要将普遍软件列为产品。 随着近年我国图书印刷业、音（影）像制造业和计算机工业的迅速发展，智力产品与人们的

10、工作和生活关系日益密切。国家在保护智力成果权（或知识产权）的同时，也不应忽视对智力产品的使用者的保护。因此，对提供智力产品的作者、设计者、出版商以及制造商应实行严格责任，以保证智力产品的安全性。但是，对那些为特定顾客的特定目的提供智力产品（如设计图、专用计算机软件）的设计者和生产者，不应实行严格责任。因为这类产品的生产者、设计者与消费者之间联系较密切，且相互权利义务关系由合同明确地加以规定，能够使受害者及时获得赔偿，因而不具备实行严格责任的条件。 3.“建设工程”的含义不明确，应改为“不动产”为宜 根据质量法的规定，建设工程被排除在产品之外，那么，什么是“建设工程”？其内涵和外延如何？建设工程

11、作为一个非法律用语，其内涵和外延并不确定，这就给法律的适用造成困难。根据我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、 建筑物的固定附属设备为不动产。因此，使用“不动产”这一法律用语代替“建设工程”更为科学，不仅能保持法律用语的一致性，也易于理解，便于执行。此外，将不动产排除在产品之外也与国际产品责任立法保持一致。 二、缺陷 产品责任是由于产品缺陷导致人身、财产损害所产生的法律责任，因而产品是否存在缺陷是产品责任构成要件之一。它一方面关系到受害者能否获得赔偿；另一方面，在实行严格责任原则下，认定产品是否存在缺陷，也

12、是实行责任控制、防止过度归责的一道闸。 在美国，侵权行为法重述第402A条将缺陷定义为“对使用者或消费者或者其财产有不合理危险的缺陷状态”。虽然学者对这一定义的解释有所差异，但该条评论以及司法实践中多数法院倾向于将缺陷解释为“不合理的危险”，即“一种在产品离开卖方时，直接消费者无法预期的不合理的危险。”5 欧共体指令第6 条规定了缺陷定义：“考虑到所有下列情况，如果产品不能提供人们有权期待的安全，即属于缺陷产品。”该条规定借鉴了美国侵权法重述和欧洲理事会涉及人身伤害与死亡的产品责任公约。首先，将缺陷的定义建立在产品的安全性之上，使之区别于买卖法上的瑕疵，表明了产品严格责任的立法基础。其次，该定

13、义通过列举一系列应考虑的因素，着重强调了缺陷标准的客观性。这些因素包括产品的说明、能够投入合理期待的使用和投入流通的时间。 由此可见，无论是不合理危险还是不能提供人们有权期待的安全，其基本含义都是相同的，即缺乏合理的安全性。正如重述第402A条评论i 对不合理危险的解释：出售商品的危险性应该超出对该产品性能具有社会一般认识的普通买方所能预期的程度。反之，如果产品的危险性已经达到一个有理智的人知道其危险性就不会出售此种产品时，卖方即须承担责任。6由此引出判断缺陷的消费者期待标准。但在实践中，对这一标准的理解有所不同，如有的学者主张，为了向消费者提供有力保护，应将其理解为主观标准。但多数学者、法官

14、均倾向于将其理解为客观标准，即根据一般消费者对产品的合理期待来判断缺陷。但是，在审理案件中，由于法官个人特质的影响，使其在运用时难免带有主观色彩。为了克服这一缺点，一些学者主张采用“成本利益分析标准”来判断缺陷。 成本利益分析方法是美国法官汉德（Hand）在某一案中用以确定某人在事故中是否具有过失时采用的。他认为，如果事故所致损失乘以事故发生的机率超过了被告为防止损害发生而采取预防措施的费用负担，则被告有过失，否则无过失7。这种根据市场效益原则， 借助定量的经济分析来判断法律责任的方法，启发一些学者去寻找用以确定产品缺陷的各种因素。在学者们提出的各种用以确定缺陷的模式中，韦德教授提出的包括产品

15、的用途及对产品的期望、产品安全性、符合同样需要且安全的替代品是否容易获得、生产者减少产品不安全性的能力、使用者预见产品固有危险的能力以及生产者分散损失的能力等7 个因素的模式最有影响。8当然，采用这一方法的目的是对受到越来越多产品责任诉讼困扰的生产者（尤其在设计领域）提供经济上合理的保护，以利于工业发展和技术进步，使产品责任法在保护消费者的同时，不至于影响经济的发展。 比较上述两种标准，前者可操作性较强，但运用时容易掺入个人的主观因素。后者引入经济分析方法，对相关因素进行权衡，客观性较强，但由于各法院的认定因素不同，操作较为复杂。然而，在司法实践中，这两种方法常常是相互影响、相互渗透的。 我国

16、质量法第34条对缺陷作了规定：“缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”该条规定吸收了美国产品责任法中缺陷的主要内容，又保留了民法通则第122 条“质量不合格”判断标准的部分内容。 首先，我国立法把不合理危险作为缺陷的基本含义和判断标准。笔者认为，在实践中确定产品是否存在不合理危险时，应借鉴美国的做法，着重考虑以下方面：第一，生产者制造产品的预期用途。一个合理谨慎的生产者知道（或应当知道）其产品的危险性时，会不会将其投入市场。例如，当一个生产者生产一种儿童玩具水枪，其射击的强力水柱达十多米远，就应认为具有

17、不合理危险，因为作为一个合理谨慎的生产者应当知道该产品极易造成儿童玩伴眼睛受伤。第二，一个具有社会一般认识的普通消费者对其购买使用的产品安全性的合理期望。如果某一危险是一般消费者意识到但仍决定承担的，这种危险就是在合理范围之内的。反之，就应属于不合理危险。这里必须以一个具有社会一般认识的普通消费者的期望为标准。消费者对产品安全性的期望可通过对产品广告、使用说明以及产品的一般用途的了解而形成。第三，如果由于人类的认识和技术水平所限，不能在产品效用不变的前提下将其制作得更安全或制造出替代品，应认为这些产品不具有不合理危险。如某些药品在使用时对人体有较大副作用，但由于技术水平所限，不能生产出更有效、

18、安全的产品，故不属于缺陷产品。其次，根据我国实际情况，质量法还规定了缺陷的另一判断标准强制性标准。消费者只要证明具有强制性的产品不符合国家标准或行业标准，就可主张产品具有缺陷。在目前情况下，这种做法很有必要。第一，它增加了判断缺陷标准的客观性，这对缺乏认定产品缺陷经验的审判机关正确审理案件大有益处。第二，这使同样缺乏产品责任诉讼知识的原告方较易证明缺陷，从而获得赔偿。第三，生产者可以根据这些强制性标准判断其产品是否有缺陷，以尽早预防或消除缺陷，避免承担产品责任。 但是，严格说来，采用这一标准判断缺陷是不够科学的。该规定使人容易误解为：对于有强制性标准的产品不适用不合理危险标准。而在实践中，某一

19、强制性标准可能并未包含产品的全部安全性能指标，尤其对新产品更是如此。因而符合强制性标准的产品，并不意味着一定符合“不合理危险标准”，因为在强制性标准规定的范围以外，产品仍有可能具有不合理危险。这样就会导致有些因使用具有不合理危险的产品而受害的消费者难以获得赔偿，这显然不利于保护消费者的权益。另外，也会导致产品的生产者在这一问题上的不平等，不利于公平的市场竞争。鉴于此，应当对符合强制性标准的产品同时适用不合理危险标准。违反任何一项标准均可认定具有缺陷。因此，笔者认为，依我国立法，认定产品缺陷应以不合理危险为基本标准，而强制性标准只是方便消费者求偿的一个辅助性标准，它是不合理危险标准在特殊情况下具

20、体化。 司法实践中，缺陷常被划分为生产缺陷和警示缺陷。其中生产缺陷是指产品在制造上存在不合理的危险，大多表现为产品不符合应具备的性能、用途等，消费者可以根据产品标准及用途加以判断。而设计缺陷是指产品的设计存在不合理的危险性，它往往是导致产品存在危险的根本因素。由于设计缺陷的这一特点，判断产品是否具有设计缺陷是比较困难的，特别是对于那些涉及高技术、复杂工艺、新材料的设计缺陷就更难判断。判断设计缺陷除采用以上判断方法外，还可采用“成本利益分析标准”。由于目前我国的科技和生产发展水平尚落后于工业发达国家，产品责任法在保护消费者利益的同时，还肩负着保护生产、推动技术进步的重要使命，因而采用这一方法具有

21、重要意义。司法实践中，可以通过综合考察利益平衡、成本消耗、技术可行性、市场价格、获得有效的替代品的可能性等有关因素来判断产品是否具有设计缺陷。但是，在采用这一方法时要注意保障消费者的人身安全。 警示缺陷是指由于产品提供者对产品的危险没有作出必要的说明与警告，而对使用者构成的不合理危险。我国生产者多年来忽视警示缺陷问题，因此造成的损害屡见不鲜。从产品责任法的角度看，判断生产者是否提供了合理、有效的警示，应考虑以下因素：第一，警示的时间。生产者应当在产品投入流通时，对产品可能产生的危险及其预防方法予以警示和说明，以便于消费者在选购时参考和在使用时遵守。生产者还应对产品投入流通后发现的危险予以警示。

22、第二，警示内容是否合理应以生产者知道或应当知道的知识为准。根据我国现阶段生产发展水平，采用国内先进科研水平标准加以判断是适宜的。第三，警示的内容应当包括可预见的使用危险（包括可预见的误用导致的危险）和预防方法。第四，警示的方式必须是适当的，生产者应当在产品合适的位置采用醒目的字体或标志予以警示。此外，还应当注意的是，尽管合理的警示能够免除生产者对消费者因使用不当受到损害的民事责任，但如果生产者滥用警示，不能免责。例如，告知内容过于抽象、笼统，伸缩性过大，含义不确定，或过于琐碎，难以对真实的危险起到警示作用等。特别是产品存在设计、生产缺陷，即使消费者已采取了合理防患，仍不能避免损害发生时，生产者

23、即便作了警示仍应承担责任。 三、损害 美国产品责任法的损害包括人身损害、财产损害，在特定情况下，受害人还可请求惩罚损害赔偿。人身损害赔偿的一般原则是补偿受害人身体和精神的损害。从司法实践来看，美国法院对人身损害赔偿判定的数额较大，特别是精神损害赔偿占其中的大部分。财产损害包括缺陷产品以外财产的损害和因缺陷产品本身的损害导致的间接损失。各州对前一种损害予以补偿做法一致，对后一种损害是否赔偿则看法不同，以致出现各州法院对类似案件不同的判决结果。但根据近年联邦最高法院权威判例，对后一种损害不予补偿，将其留给合同法救济9。 美国产品责任法关于损害赔偿的一大特色就是允许判处惩罚性损害赔偿。这对于惩罚责任

24、人在生产、销售中的恶意、轻率行为，预防类似行为发生，以保障产品的安全性具有重要作用。 欧共体指令规定的损害包括人身损害和财产损害。在人身损害方面，指令允许各成员国对非物质损害即精神损害予以规定。在财产损害方面，指令规定的范围较为狭窄，表现为：第一，财产损害仅限于缺陷产品以外属于通常用于个人使用的财产损害，或者主要由受害者为其个人使用或消费目的而使用的财产。这一规定是由指令保护消费者的立法目标决定的，它排除了为商业目的使用的财产损害。第二，对经济损失不予赔偿。经济损失是指产品对人身和其他财产没有造成损害而仅仅产生金钱损失。指令根据合同法和侵权法的各自作用的领域不同，将经济损失留给成员国的货物买卖

25、法调整。 可见，指令对损害范围的规定是谨慎的，这一方面是由于目睹了美国产品责任诉讼中出现的高额赔偿金带来的种种问题；另一方面也是出于维护合同法与侵权法传统划分的考虑。 我国质量法第29条和第32条规定了损害和赔偿的范围，与多数国家立法一致。我国产品责任立法规定的损害包括人身损害和财产损害。人身损害赔偿同一般侵权责任的赔偿范围相同。财产损害是指缺陷产品以外的财产损害，对缺陷产品本身所受的损害不依产品责任法赔偿。从财产赔偿的范围来看，该规定比欧共体指令和美国示范法更有利于保护消费者。首先，我国对缺陷产品以外受损害的财产性质未加限定；其次，对受害人因产品缺陷导致财产损失而遭受的其他重大损失，侵害人也

26、应赔偿。这实质上是对间接损失准予赔偿，与美国一些法院的司法实践一致。尽管如此，该条规定的措词仍值得推敲。如，何为“其他重大损失”？虽然有关机关的释义将其解释为“其他经济等方面的损失，含可得经济利益的损失”，明确了损失的性质，但“重大”一词容易在司法实践中造成判断上的困难，影响受害人求偿。笔者认为，不应对损失数额加以限定，以平等地保护受害者，此处应采用“其他经济损失”为妥。此外，笔者认为，鉴于目前我国普遍存在的生产者不重视产品的质量保证，甚至不少生产者见利忘义，置消费者的人身安全于不顾，大量生产具有不合理危险产品的现状，应考虑对漠视消费者人身安全的生产者实行惩罚性损害赔偿。实行惩罚性损害赔偿具有

27、经济上和道德上的合理性。首先，从经济上看，由于我国关于人身损害赔偿的数额较小，如果仅要求恶意生产者承担补偿性赔偿责任，将不利于督促生产者提高产品的安全性。相反，生产者会以牺牲消费者的人身安全为代价获取巨大的经济利益。前一时期在全国出现的多起因燃气热水器缺乏安全装置而致人伤害、死亡的案件正说明了这一问题。实行惩罚性损害赔偿将使生产者无法从其恶意生产行为中获取利益，对其他生产者也能起警示作用。其次，惩罚性损害赔偿道德上的合理性体现为，根据生产者生产时的主观心理状态对其所应负的责任加以区别。生产者是否具有恶意可以根据生产者行为的恶劣程度和产品责任事故发生后生产者的态度及行为等因素加以判断。对于恶意的

28、生产者，应参考生产者的恶意、因恶意生产获得的收入和受害人遭受损害的情况，在补偿性赔偿之外判处生产者向受害人支付惩罚性赔偿金。 四、缺陷与损害的因果关系 因果关系是民法中最为复杂的问题之一，对因果关系的判定，现代民法多采用“两分法”，即首先确定事实上的原因，以明确被告的行为或过错在造成原告损害的过程中是否构成条件。其次，确定法律上的原因，即法律所认可的用以追究责任的原因。10一般来说，法律上的原因是事实上原因的一部分，但两者在实践中有时是重合的。在英美严格产品责任诉讼中，由于法律规定不合理的危险或缺陷是损害法律上的原因，法律上的原因从属于事实上的原因，因此，一旦确定了缺陷是损害的事实上原因，也就

29、可以认为缺陷是损害法律上的原因。这样，原告只要证明缺陷与损害之间的事实上的因果关系即可获得赔偿。正如英国上院议员戴宁在“考克诉柯比·麦莱恩公司”（1952）一案中所阐述的观点：“因果关系是一个事实问题。如果没有某一缺陷就没有损害发生，那么该缺陷就是损害的原因，如果不论是否有缺陷，损害都会发生，那么该缺陷就不是损害的原因”。11 在判断某一行为或事件是否为某一损害的事实上原因时，可以采用必要条件规则和实质要素公式。前者是指如果没有甲情况出现，就不会有乙结果出现，则甲是乙的事实上的原因。这一规则传统的检验方法是所谓“要是没有”检验法（“ but for”test）。它要求考察要是没有缺陷

30、，损害是否会发生。如果会，缺陷就不是损害的原因，反之，则构成损害事实上的原因。这一方法在造成损害的原因是多个时往往不能奏效，须借助实质要素公式予以判断。这一方法要求法官确定被告的侵权行为不仅导致损害，而且该行为必须足以对损害结果起到明显作用。据此可以判断产品责任事故中常介入的使用行为或消费行为是否构成损害的原因。如果以上中介行为构成克服并取代产品缺陷之原因力而独立造成损害的，产品生产者、销售者不承担责任。否则不能排除他们的责任。12这一问题与混合责任有关，当损害发生的原因不仅是产品的缺陷，还有受害人的原因时，法院常在当事人之间进行损失分摊。 此外，英美两国采用“事实自证”规则（res ipsa

31、 loquitur ）和在特定条件下的举证责任倒置来证明因果关系，以实现保护消费者的法律政策目标。前者是指在缺乏充分证明的情况下让事实自己说话；这时举证责任转移至被告。他必须证明，如果没有他的过失，事故也会发生。英国仅在过失法中使用这一规则，美国有的法院也将其适用于严格责任案件。13后者是指由于人类的认识水平、科技水平及证据等方面的限制，当难以认定缺陷与损害的因果关系时，基于保护消费者公共政策，实行举证责任倒置。如美国1980年的辛德尔案，原告据此获得了赔偿。 我国由于产品责任问题研究起步较晚，研究也不够深入，有关论著只是提及缺陷与损害之间必须是一种内在的、合乎逻辑的联系，并未深入探讨。笔者认为，缺陷与损害的因果关系既是事实上的因果关系，也是法律上的因果关系。原告可以通过证明缺陷是损害事实上的因果关系，要求责任人承担产品责任。在证明时，可以采用必要条件规则。在多个原因导致损害的场合，对因果关系的证明，法院在一定条件下可采用举证责任倒置方法，要求被告证明缺陷与损害无因果关系，因为被告在证明这一问题上具有知识上和技术上的优势。对其他原因，如使用者行为、第三人的行为与损害的因果关系，由原告证明。证明时可采用法律上因果关系证明的相当因果关系说。根据该学说，如果某项事实在通常情况，依社会一般见解