完善我国农村土地使用权流转法律制度的思考_以_小产权_房为视角

1、2009年第3期(总第185期 社会主义研究SOCIAL ISM STU DIES No. 3,2009Serial No. 185农村问题研究完善我国农村土地使用权流转法律制度的思考以“小产权”房为视角胡光志朱三英【摘要】“小产权”房是农村宅基地流转的典型代表, 它的出现突显出我国农村土地使用权流转制度的诸多缺陷。本文建议我国转变政府职能, 确立农村土地使用权流转的基本原则, 从交易市场、中介服务组织、流转程序、监督机制和救济途径等方面进一步完善我国农村土地使用权流转法律制度。【关键词】“小产权”房; 土地使用权; 流转法律制度【中图分类号】F301【文献标识码】A 2 20067204【作

2、者简介】胡光志(1961 , 男, 四川人, , 从事经济法学研究; 朱三英(1978 , 女, 湖南人, 。, 房问题的有效破解, 的土地使用权流转法律制度的第一场攻坚战。一“、小产权”房及其意义辨析“小产权”不是一个法律概念, 是人们在社会实践中约定俗成的称谓, 其涵义相对“大产权”而言, 不外乎三种:第一, 非房地产发展商提供的产权; 第二,国家有关部门未对其进行审批备案和公示登记(因乡镇政府所发的房产证书不具有公示效力 ; 第三, 进行市场自由交易时未承担国有土地出让金和相关税费。本文所称“小产权”房是指:在农村集体土地之上、由所在乡、镇政府或村委会批准建设(未经城市规划部门和房屋管理

3、部门的许可 并出售给非该集体经济组织成员的房产。“小产权”房在房地产交易市场中出现, 产生于外部效应的“内部化”动力, 具有其必然性和合理性。德姆塞茨认为, 外部效应“是指一个能够(在更大程度上 使所有相互作用的人都承担这些效应的过程,它通常是产权的变迁过程”, 是一种由某个当事人中的一个人或一群人承担决策后果的成本过高, 以至于不值得这样做”。这是因为:一方面交易中的“固有”困难, 可能由某种活动的“溢出效应”引起, 而阻止这种效应的成本太高, 以致外部性; 另一方面在法制社会中, 对自发谈判的禁止使交易费用趋于无穷大。当“内部化”中的收益大于成本时(其原因主要来源于经济价值的变化, 这种变

4、化产生于新技术的发展和新市场的开拓 , 新的产权就会出现。“小产权”房出现的实质就是交易双方当事人在政府对房地产业的强规制、高房价与低购买力条件下、利用农村土地资源要素的前市场化机会、以低交易成本为表征的私有房产自主交易行为, 它成功地演绎了外部性内部化原理。其积极性或合理性在于:它一方面有效地满足了城市低收入居民的住房需求; 另一方面实现了房产出售方的资产货币化, 改善了其现金流; 同时, 在客观和事实上也实现了农村经济资源(集体所有制土地使用权 个案的市场化, 在交易双方之间成功地进行了一次有效的资源优化配置。笔者认为, 是否应该发展“小产权”房, 不在于现有的法律如何规定, 而在于是否合

5、理, 是否有利于推动社会经济的发展, 是否符合广大人民群众的根本利益。随着新农村建设和农村现代化的推进, 农村67的个人行动给他人带来的或由他人承担的损害的一种社会成本; 其之所以具有外部性, 是由于“让互动非农经济的发展增加了对农村建设用地的需求, 同时, 我国城市郊区的农村集体土地的低成本优势日益呈现, 不仅城市人口向农村转移寻求居住的场所, 而且还伴随着一些服务于农业的工商企业向农村的转移。“小产权房”的出现是村集体和农民对集体土地权利的行使, 可以在一定程度上促进农村集体建设用地利用效率的提高, 满足农村经济发展对土地的需求, 也有利于打破城乡分治的二元结构、促进城乡统筹。此外“小产权

6、”, 房的发展在一定程度上起到平抑房价的作用, 缓解了城市住房的压力, 提升城市居民的生活质量。二“、小产权”房折射了现行农村土地使用权流转制度之弊端我国土地管理法第63条规定:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。“小产权”房是农村宅基地流转的典型代表, 其在我国目前的法律体系中存在制度缺陷与合法性障碍。(一 农村土地交易市场体系缺失律制度和有效的市场体系, , 房现, , 其所有权不得转让, 而农村土地使用权流转则成为农村土地市场形成的重要条件。由于农村土地交易市场的缺失, 目前的下。在中介组织匮乏、信息不对称导致的流转渠道不畅的现状下, 政府主导型强制推动和农民

7、自发型推动都无法有效配置农村有限的土地资源。同时, 我国农村也缺乏相应的土地价值评价机构。土地是价值较大的不动产, 而且是一种有限资源。所以对于土地权益的合理估价是土地流转的一个必不可少的过程。但是由于缺乏中介机构, 使土地流转透明度不够, 再加上监管机构的不健全, 各种不正当的土地流转极易发生。未建立土地产权价格体系, 土地使用权的商品性就不可能明确的通过市场表现出来, 就不可能通过流转在大范围内实现市场调整。还有, 我国农村也没有相应的土地金融市场。一个完善的土地市场除了有土地的二级市场以外, 还必须要有土地的金融市场。因为土地权利流转的另一个伴生物是资金的流通, 土地, , 需要金融支持

8、、土地资源的优化配置是一个动态过程, 其实质是土地产权在各个主体之间的流转。这在客观上要求以法的形式来规范土地产权的内容、界限和形式, 调节各产权主体之间的利益, 保护相关主体的合法权益并约束其行为。现行法律对农村土地流转的方式(如转包、租赁、抵押、转让、入股、互换经营等 还存在缺陷或真空, 客观上造成了土地利益分配社会冲突与利益失衡隐患。2002年发布的中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知和2003年3月起施行的农村土地承包法是我国推动农村土地流转的法律政策依据。首先, 对农村土地流转的规定相对笼统, 且未涉及农民承包地流转和交易问题, 缺乏可操作性。广东省专门出台了集体建设用地使

9、用权流转管理办法, 针对农村集体经济组织无序地将农业用地通过出租或变相出让转为工业用地的行为和税收的流失等问题, 规定集体土地与国有建设用地“同地、同权、同价”。此举无疑是一种积极、有益的探索。但作为地方规章, 其无法超越现行基本法律制度, 不得不作出“农民的宅基地不能流转, 通过出让、转让、出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房开发和住宅建设”等限制性规定。其次, 对集体土地流转的前提条件、使用范围、主体地位、权利义务, 受让人资格、收益分配等问题均缺土地流转具有自发性、隐形性, 既对国有土地市场的规范和运作造成冲击, 也影响了城镇规划的落实和国家对土地的宏观管理和土地供应问题的计划控制,

10、 还逃避了国家税费, 导致本应规范和有效运行的农村集体土地权市场化出现畸形。可喜的是, 目前有学者已经对此有所认识并提出破解之策略。(二 交易中介组织缺位在目前情况下, 我国农村缺乏土地承包经营权或使用权交易的中介组织机构。当前农村土地流转的推动工作, 主要是由乡(镇 政府、村委组织和村民小组来完成的。姑且不论其专业技术能力, 其工作中始终具有浓厚的行政干预色彩, 时常违背多数农户意愿, 从而无法实现土地资源优化配置目标。与此同时, 一部分农村土地流转是靠农户自发推动来实现的, 但由于农户既是土地流转主体又是推动主体, 对市场信息把握的准确性和全面性上存在不足, 其结果往往是交易成本大、土地资

11、源配置效率低68乏必要的法律规定, 集体土地流转合同与当事人的法律责任, 现行的民法通则、合同法、农业法、土地管理法等都无明确规定, 以致当事人的合同行为任意性较大, 从而提高了解决纠纷的成本与难度。三、完善农村土地使用权流转法律制度的建议法律必须总是要考虑到人类行为的规律性, 而立法者则必须经常考虑这样一个问题, 即是否存在一个立法需求, 或者一个特定的、被认为是符合人们愿望的结果是否可以通过社会各种力量的自由竞争而达到。“小产权”房是我国城乡二元土地结构的培育农用地流转的市场主体, 健全交易价格机制和管理体制, 真正引导集体农地使用权流转纳人正常的市场经济轨道。其四, 集体组织与相邻人优先

12、原则。为了保证价格的公正性, 防止农村土地资源流失或暴利行为, 保护交易中的弱势群体, 在同等条件下, 原集体经济组织和相邻地块承包人具有优先购买权。这样可以节约交易成本, 使农地流转时相邻地块合并经营的可能性大大提高。其五, 有限性流转原则。农村土地使用权流转并不是无限制的流转, 需要坚持有限性原则, 即在土地所有权、土地使用期限、流转次数、流转后的土地使用范围等方面有一定的限制, 防止出现“炒地”现象, 防止改变土地的用途, 保护耕地。(三 培育和发展农村土地使用权交易市场从市场经济角度看, 农村土地使用权的本质特征是生产资料, 性作用, 。农村土地使、地价等经济指标的、出租、入股、抵押等

13、形式, 将农地, 通过市场机制实现农地流转, 是农村社会主义市场经济历史的和逻辑的发展。首先, 从市场配置农地资源的效用看, 体现了“效率优先, 兼顾公平”的原则。农村作为市场主体, 具有“经济人”的特征, 在交易市场中, 农民会根据自身的实际情况, 变更土地使用权, 实现利益最大化。建立农村土地使用权交易市场有利于土地的合理流转, 实现土地规模经济, 实现保值增值, 吸引非农资金投向农业生产, 加快农村小城镇建设, 促进农民向二、三产业的转移。其次, 市场是促进生产要素合理配置的最佳方式, 农村土地交易市场实质是充分发挥价值规律的作用, 以市场价格作为农村土地交易的核心机制。当然, 单纯依靠

14、市场机制调控农村土地使用权交易过程并不能实现农村土地资源的最合理配置, 政府必须对市场进行必要的干预, 调控农村土地在不同用途间的交易过程, 从而既有效保护农村土地资源, 又不对地区经济发展造成不利影响。(四 培育和规范中介服务组织中介服务组织是土地使用权流转双方的桥梁和纽带, 主要有农村土地交易所、土地流转代理机构、评估机构、律师事务所、会计事务所等。市场中介服务组织为农村土地流转提供更多机会, 减少交易成本, 降低交易风险, 弥补了农村土地市场中交易双方69特殊产物, 应该按照科学发展观的要求, 结合我国目前经济与社会发展状况, 完善农村土地使用权流转法律制度和市场体系建设。(一 农村土地

15、使用权流转中政府职能的转变政府职能由“管理型”向“服务型”转变。政府作为制度的供给者, 应通过制定和执行相关法律法规, 履行其在经济与社会发展过程中的公共管理职能:界定和保护各类产权; 创造良好的信用环境; 促进统一市场的形成, 扩大市场对内对外开放, 逐步消除行政性垄断, 加强对自然垄断行业的规制; 程中, 越位、, 同时按照科学发展观的要求, 牢固树立正确的政绩观, 处理好地方财政增长与城乡统筹大局的关系, 并切实保护农村和农民的合法权益。(二 明确农村土地使用权流转的基本原则在笔者看来, 农村土地使用流转应当坚持以下几个原则:其一, 公平与效率原则。所谓公平, 就是充分考虑农村土地的福利

16、功能, 使“耕者有其田”, 不能使农民失去必要的生活保障, 以维护农村社会的稳定。所谓效益, 就是在公平的基础上, 力争最合理、最有效的利用土地, 通过使用权的流转, 让土地向耕田能手适当集中, 使有限的资源发挥更大的效益。其二, 平等自愿原则。农村土地使用权交易双方系平等、独立的市场主体, 基于农村土地使用权交易是以合同形式发生的物权处分行为, 交易过程中就必须坚持自愿原则, 以保证农民按自己的意志和市场规律变动土地使用关系。其三, 市场导向原则。农村土地承包经营权是一种特殊商品, 农用地流转本身是一种不同产权主体之问的市场交易行为, 农村土地使用权流转法律制度应以市场导向为原则,信息不对称

17、的缺陷。农村土地流转中的中介服务组织是由专业人员组成的, 为土地流转双方提供信息、服务的, 收取一定服务费的, 具有法人资格的社会团体。为保护各交易主体的合法权益, 实现公平交易, 对农村土地流转中介服务组织应加强规范, 使其更好地提供专业服务。各中介服务组织都应依法服务, 其服务内容、收费标准都有具体明确的规定, 在平等自愿的基础上签订相关合同, 提供真实、有效、专业的信息。(五 建立严格的农村土地使用权流转流转程序严格的农村土地使用权流转程序是保障有序流转, 操作规范, 政府科学管理的必要前提, 土地使用权流转应严格按照公告、流转、登记的程序进行。根据中共中央关于推进农村改革发展若干重大问

18、题的决定有关农村土地流转的内容, 农村土地流转主要有转包、出租、互换、转让、股份合作等形式。无论采取何种形式进行土地使用权流转, 首先都应按照流转程序进行公告。公告后, 通过中介服务组织, 在信息对称、平等自愿的基础上双方协商, 在此基础务。与此相衔接, 个渐进过程, , 同林业、畜牧业、渔业、国土资源等管理部门, 按照农村土地承包法的要求, 统一制定和完善包括耕地、林地、牧草地“、四荒”地、水域等在内的农用地登记管理办法, 并采取切实措施增加土地登记覆盖面, 建立土地资料库和信息、查询系统, 创造条件实现全国土地市场联网, 充分发挥土地登记在市场监管和产权保障中的作用。(六 完善农村土地使用

19、权流转监督机制监督应贯穿于农村土地使用权流转整个过程中, 包括事前监督、事中监督和事后监督。事前监督主要是指在土地使用权流转前, 对土地流转主体双方的资格、中介服务机构的资格、土地公告内容的真实性、公告途径、公告期限等进行监督审查, 以维持土地流转市场的秩序。事中监督是指在土地使用权流转的过程中, 对土地流转主体的行为是否符合土地流转程序进行监督, 包括中介机构提供的信息是否真实、收费标准是否合理、流转合同是否合法等事项。事后监督是对流转后的土地使用进行监督, 相70对事前和事中监督更为复杂和重要。经过交易后的农用地上所依附的产权关系更加复杂, 土地利用方式也常发生变化。主管部门对流转后的土地用途进行监督, 确保进入农业领域的公司、企业经营目的纯正性