承包主体的非法用工问题

1、仔细研读通知第四条的规定，笔者认为，劳动行政部门是通过扩大劳动 关系的适用范围来保护受雇佣人员的合法权益 ,这从以下几个方面可以看出：第 一，该规定使用“劳动者”的称谓 ，即不具备用工主体资格的承包方招用的是“劳动者”。我们知道,劳动者和用人单位是劳动关系的主体，那“不具备用工主 体资格的组织或自然人”能否成为用人单位而招用劳动者 ？根据我国劳动法关于 用人单位的规定，用人单位必须是合法成立的组织或个体户等 ，不具备用工主体 资格的组织的用工显然是非法用工，而除了经过工商登记从事经营活动的个体工 商户之外的个人是不能成为用人单位的。也就是自然人招用的只能是“雇员”， 自然人与受雇人员之间的关系

2、属于雇佣关系，但不是我国劳动法规定的劳动关 系。而通知的规定显然是把“组织”和“自然人”招用的都称为“劳动者”， 并把他们纳入劳动关系进行调整。第二，该规定设定了由“具备用工主体资格的 发包方”承担用工主体责任，也就是说，不管承包方与其招用的人员之间是否是 劳动关系，该规定设定了一个主体承担用人单位的责任 ，就把发包方和承包方招 用的人员参照劳动关系进行调整。规定发包单位的用工主体责任除了赔付能力比 较有保证外，另一个优势就是从我国的法律规范来看，劳动关系的法律保护制度 比民事上的雇佣关系的法律保护制度更加完善 ，特别是在工伤保险制度方面，如 我国的社会保险法规定了工伤保险基金的先行赔付制度，

3、而民事上的雇佣关 系则没有该制度。为此，笔者认为：结合通知第四条规定的精神，我们可以从以下几个方面 来平衡发包方、承包方与劳动者之间的利益关系：第一，扩大我国劳动法的调整范 围及劳动关系的适用范围。由于我国劳动法规定的劳动关系的主体一方即用人单 位的范围过于狭窄，使得现实生活中大量的用工关系无法纳入劳动法的调整范 围。这就造就了现实生活中很多的非法用工，也使得很多的受雇人员因不在劳动 法的调整范围之内而无法利用劳动法律制度来保护自身的合法权益。例如，虽然我国劳动行政部门出台了非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法，但该办法是部门规章，效力较低，实践中仍然有很多的地方劳动行政部门以用工单位无营 业执

4、照或未经登记备案为由拒绝受理与这些用工单位有关的职业性伤害的赔偿 纠纷,受雇人员只能要求人身损害赔偿提起民事诉讼。 而且,除了职业伤害赔偿由 劳动行政部门作出规定外，非法用工单位的受雇人员因不在劳动法的调整范围之 内而无法享受社会福利、参加社会保险等与劳动有关的权益。 这对同样从事雇主 有组织的生产经营活动的劳动者来说是不公平的。因此,有学者就提出，在用工关系方面,从雇佣关系走向劳动关系的社会化的进程是必由之路。5笔者认为：只要雇主是从事生产经营活动，雇员较为固定地从事雇主安排的有组织的劳动并从 雇主那里获得劳动报酬，雇员的劳动属于雇主生产经营业务的组成部分，就应该 认定劳动关系，而不管雇主的

5、组织形式即不论是社会组织或个人。这将使得现如 今的很多属于民法调整的雇佣关系纳入到劳动关系的调整范围，并将扩大劳动关 系主体的范围。当然，如果有些个人雇主不宜纳入劳动关系主体范围的，可以作出适用除外的规定，如农村家庭或个人雇佣农村劳动力的情形。 第二,扩大社会保险特别是工 伤保险的参保范围。扩大劳动关系的适用范围后，就可以规定凡是建立劳动关系 的,雇主都应当为雇员缴纳社会保险费，所有属于劳动关系调整范围的劳动者都 享有参保的权利。这样，当劳动者受工伤事故伤害的，就在社会保险的保障范围； 即使雇主没有为劳动者缴纳社会保险费，根据我国社会保险法的规定,劳动者 也享有要求工伤保险基金先行支付工伤保险

6、待遇的权利。第三，发包人违法发包 的,应当与雇主承担雇员因职业伤害事故造成的人身损害的连带赔偿责任即使劳 动者已经享受工伤保险待遇，如果在工伤保险与民事赔偿相衔接时要求追究工伤 事故相关责任人员的责任时，就可以要求违法发包的发包人承担连带责任。比如: 当承包人没有为雇员参加社会保险时，雇员发生工伤事故的，雇员就可以要求承 包人和违法发包的发包人承担工伤事故伤害的连带赔偿责任；如果雇员要求工伤 保险基金先行支付保险待遇的，工伤保险基金则可以向承包人和违法发包的发包 人追偿。浅析非法用工中劳动关系的认定A公司长年在靖江某造船厂承包船舶制造工程。2012年2月，A公司与自然人B签订为期一年的工程合同

7、书，约定：A公司将其承包的船台工程中的劳务分包给自然人B;承包期间B有权自行招聘和解聘劳务人员、确定劳务人员的工资报酬和福利；A公司配合B办理劳务人员进入靖江某造船厂的证件、为劳务人员提供劳保用品，并提取 B所有劳务工程款的20%同时，为避免劳务纠纷，人员工资统一由A公司发放。合同签订后，B即以“A公司船台项目负责人”名义在靖江某造船厂内从事劳务活动。同年12月7日，自然人C受B招用在A公司承接的靖江某造船厂工程工地上工，A公司为其办理临时出入证。同月13日下午5时许，C发生交通事故死亡。次年1月，C父D提起仲裁要求确认 其子C与A公司之间存在劳动关系。后仲裁委裁决支持了D的仲裁请求，对此，A

8、公司不服遂诉至法院。审理中，对于C与A公司之间是否存在劳动关系产生了分歧。第一种观点认为，虽然 C是受B招用工作，但B实际不具备用工主体资格，根据劳 社部发（2005） 12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条（以下简称通知 第四条）之规定，应确认 C与具备用工主体资格的 A公司之间存在劳动关系。第二种观点认为，A公司将部分工程劳务分包给 B个人，而B不具备用工主体资格， 故构成违法分包，根据江苏省高院、省仲裁委下发的关于审理劳动人事争议案件的指 导意见（二）第十条（以下简称指导意见二第十条）之规定，应确认C与A公司之间不存在劳动关系。第三种观点也认为应确认 C与A公司之间存在劳动关系。理由

9、为：C是以A公司的 名义从事劳务活动，而C的劳务属A公司的业务组成部分，且 C作为劳动者其对A公司 与B之间的违法分包并不知情， 其有理由相信是为 A公司提供劳务，故应确认 C与A公 司之间存在劳动关系。对此，笔者倾向于第三种观点，具体理由如下：一、通知第四条与指导意见二第十条存在法律适用冲突，单纯适用任一条直接评定是否存在劳动关系均欠缺科学性。劳社部于2005年5月25日下发的（2005） 12号通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人， 对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格 的发包方承担用工主体责任”。 这里的“用工主体责

10、任”在审判实务中通常被等同于劳 动法意义上的用人单位的责任。此后，江苏省高院、省仲裁委于2011年11月8日下发的指导意见二 第十条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不 具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持”，也就是说此种情况下，不确认劳动者与发包方之间 存在劳动关系。虽然两文件在法律效力位阶上并不相同，但因其下发时间存在先后顺序， 且指导意见二在本地方上具有其适用价值，故难免仍会发生审判实务中法律适用冲 突。对此适用冲突，笔者认为，实务中的违法分包情况较为复杂，发包方可能会采用各 种方式以规避违法分包的风

11、险，故在此情况下认定劳动者与包发单位是否存在劳动关系 不宜机械适用法律，单纯依据“承包人是否具备用工主体资格”来评定劳动关系存在与 否。二、从劳动关系的构成要件方面综合进行评定更为客观、全面。实务中，在双方未签订书面劳动合同时，对事实劳动关系的审查，通常需结合如下因素予以综合评定：即 根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用 人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付 报酬等因素综合认定。具体到违法分包情形下的劳动关系认定势必更加复杂。此时，除 却前述几方面构成要件的审查外，还需审查承包人是否以发包人名义从事活动及被招用 劳

12、动者是否善意等因素。如承包人在平时的业务活动中是否发包人名义从事活动，而劳动者又为善意，则不能免除发包单位作为用工单位的责任，以最大程序的保护劳动者的利益，有力打击违法分包人此种规避法律风险的行为。就本案例分析，A公司将其承包的船台工程中的劳务分包给 B个人，因B不具备用工主体资格，故该种劳务分包行为显 然构成违法分包行为。此时， C作为劳动者，其客观上虽是由 B招用从事劳务活动，但 B平时系以A公司名义从事承包活动、C的工作内容是 A公司的业务范畴、C的工作地点是A公司承包工程的工地上， 且C持有的工作证又载明为 A公司员工，故C主观上完成 有理由相信其系为 A公司提供劳务，应当确认 C与A

13、公司之间存在劳动关系。另外，从 劳动法的立法宗旨来看， 劳动法在一定程度上侧重于对劳动者合法权益的维护。本案例 中根据A公司与B之间约定的内容“为避免劳务纠纷，工人工资由A公司统一代发”，可知A公司主观上存在利用违法分包来规避用工风险的心理。对A公司的此种侥幸心理也应从严打击与惩处。当然，若本案的个人B在招用C时已明确讲明其系承包人， C是为其提供劳动；事后，C又系直接从B处领取劳动报酬，此时，若 C仍请求确认与A公 司之间存在劳动关系，主观上将不构成善意，对其诉请依法将予以驳回。综上，在违法分包情况下，不能单纯将被分包人（承包方）是否具备用工主体资格作为评定劳动者是否与发包人存在劳动关系的唯

14、一依据，而应综合审查承包方系以谁的名义从事承包活动、被招用劳动者是否知道该分包事实以及劳动者主观上有无与发包人 建立劳动关系的意思表示等因素。非法用工单位能否成为劳动关系主体【案情】被告景泰有限公司是一家从事软件销售的企业，刚开始经营还比较好，但随 着这几年软件销售的公司越来越多， 生意日益萧条，有时候半年的时间也不能够 达成一笔销售业绩。期间，该公司一直没有办理营业执照登记，其后也没有向工 商局部门补办登记。现被告决定不再继续经营，遂决定与公司的马兴伟等5名原告解除雇佣关系，同时提出按照民法的规定无需进行赔偿，但是原告马兴伟等5人认为这应该属于劳动关系，主张被告对原告按照劳动关系进行赔偿损失

15、。【争议】第一种观点认为：这种非法的用工关系应作为民事雇佣关系由民法进行调整，其理由是非法用工主体不能构成合法的用人单位，自然无法构成合法有效的 劳动合同关系。第二种观点认为：该类用工关系应属于劳动关系，应该按照劳动合同法规定 的劳动合同关系进行处理，并按照劳动合同法的规定进行赔偿。笔者同意第二种观点，其理由如下：第一，非法用工关系本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然在形式上不符合用人单位的条件，但实质上已经构成各个体工商户或企业的实质要件。 劳动者作为非法用工单位的相对方，并不存在 任何过错，不应因非法用工单位主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护。 就不合格主体的劳动关系适用民法与劳动法比较， 使用劳动法更有利于保护劳动 者的利益，而是用民法一般会导致用工成本的降低， 这将刺激不合格主体的劳动 关系更多发生，这与劳动法主旨相悖。同时出于保护劳动者出发，也应该使用劳 动合同法进行处理才是最合适的，。第二，我国实施的工伤保险条例第六十三条明确规定，无营业执照或者 未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或撤销登记、备案的单位的 职工受到事故伤害或职业病，按劳动争议案件处理。且劳动合同法第九十三 条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为， 依法追究