2019德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈演讲范文-范文精品

1、德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈演讲范文</&#83cript> 范剑虹一、阅读与分析案例的一般方法 2二、对案例鉴定的规则 41、注意案例最后提出的问题 42、请求权的法律依据 53、注意抗辩权与请求权的竟合 74、书面的结构与推理 7三、案例解析推理举例 9一、阅读与分析案例的一般方法通常，在解析案例时我们一般使用相关的法典、法典评论集及学说与判例。此外，任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件的难点，也就 是说对难点用学说与判例作深入的解析。经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例视为已定

2、论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院 的争诉之中的案例。对在法院的争诉中案情的确定是十分复 杂的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节，其中均 有不同的法律含义。在教学案例中学生不能随便增加案例没 有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细 节，而案情中提供的细节必带有一定的法律含义。比如，"五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了。这儿玻 璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的 打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格， 否则案例的解析就会处在不稳定之中。尤其是不能用法律的 构成要件去引导及补充案例提供的细节，比如案例中提到作

3、 案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力， 并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的 细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案 时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己 喝酒的情况。但在阅读案例时也会出现不同的难题。我在德国学习法律时 发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽 的细节（这在司法实际上也常常出现）。这种案情细节上的 漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该 借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情， 从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥 补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异

4、隐含差 不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，并且一不 小心就会误导你进一步对案情正确解析，这时你必须先对案 情明确加注你的解析理由就够了，而不要琐鐀地先加以推理 与鉴定，这样你就可以比较清晰的思路，而不会因不同的但 又相似的案情细节而在法律上作出错误的判断。最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中 作出明确的回答，你常常必须去不同的法学理论与观点之间 作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规 则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用 哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。从方法上看，案例解析报告与案例解析考试在论述的结构上 没有原则区别。唯一的

5、区别在于：案例解析报告须用学说与 判例的资料来详细论证案例报告中所出现的争论难点。这些 争议难点往往是在判例中出现的争议的交点。你必须对学说 进行研究，在这儿所说的学说是指与案例的争议有直接关系 的学说， 因此不能将用在违反合同后的附随义务的学说（ PFV,PVV用缔约前的过去（c. i. c ）上去。此外，不必将这直接有关的多种学说详尽地加以陈述，而是只要将不同的观点 用精炼的语言概括出来，并针对争议的难点进行判断与分析 就行了。过多地对相关学说进行论述固然是多余的，而仅仅 以其中一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也 是不够的，而仅仅冠以''通说认为更是难以让人信服，

6、 因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现的争议解析， 不经过比较与解析只能降低通说的说服力。在解析中不能害 怕表达自己独立的理由，要有重点地逻辑地排列所要论述的 问题，加大在法律上解析案情的穿透力，给人一个明晰的思 路，这一都是教授在设定案例时所期待的。为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一 本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般 均将法典评论视为他们的法律圣经。在德国，世界著名的法 典评论有：民法方面主要看 Palardt 的民法典评论， Kurt Rebmann 与我的博导柏林大学的 Franz Juergen Saecker 教 授的慕尼黑民法典评论集，还有

7、 Standinger 的民法典评论 集， Soergel-Bearbeiter 民法典评论集 ; 刑法方面主要看 Schönke/ Schroeder 的刑法典评论集及我在基大的教 授 Horn 与 Samson的 Systematischer Kommentar 刑法评论 集，宪法可参阅 Bonner Kommenta（r 波思基本法评论） ， Maunz/ Ou rig 的基本法评论， Schmidt-Bleibtreu/ klein 的基本 法评论，v Mun ch/ Bearbeiter 的基本法评论，商法可阅读 Heidelberger Kommentar ， G

8、roBkommentar zum HGB， Ensthaler 的 Gemeinschaftskommentar zum HGB 竞争法可 看 Baumbach / Hefermehl 的竞争法评论， Bechtold 的卡特 尔法评论， v. Gamm 的反不正当竞争法评论， Immenga / Mestmaecker 的 GWB Koehler / Piper 的 UMG Mu ller -Hennenberg 的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论。 公司法典的评论主要看： Baumbach/ Hopt 的 HGB，Baumbach / Hueck 的 GmBH-Gesetz BGB-RGTR

9、I的 BGB-Kommentar Hachenburg 的 Grosskommentar zumGmBHHeymann的 HGB, Lutter / Hommelhoft 的 GmBH-Gesetze Kommentar， Schlegelberger 的 HGB，Scholz 的 GmBH-Gesetze，Staub 的HGB-Grosskommentar。当你阅读了相关的章节后，然后将 注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文 献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见 解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈 述以及对案例鉴定直接有关的陈述在你的案例鉴定

10、中加以 引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔而是要 对问题的概貌心中有数，能在这种练习中培养自己区分（对 案例解析而言） 重要的文献与非重要文献的能力。 在练习中， 对特定案例中出现的问题的不同见解的冲突，要以案例中考 核的问题为标准来进行取舍，反之不必展开。如在案例解析时，所有的理论的运用结果均得出同一结果的话，那幺不必 再就这理论之间的不同展开评析，因为在对所解析的案例而 言并无必要，因而是多余的了，这样能做能增加鉴定的清晰 度。如果这些理论的运用会产生不同的结果，那幺必须非常 小心顾及各种理解中所包含的赞成与不赞成的理由，顾及他 们的细小区别，因为对于这样的案例鉴定；不允许提供

11、两个 答案。你必须根据具体的案情先分析哪些理论不能适用或在 此有其局限性，从而最后得出一个结论。当然在提供了两个 不同的解析答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可 能，因而在案情本身具有多义性时，必须非常小心地提供不 同的解析答案。二、对案例鉴定的规则以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方，既使涉及到 解析与鉴定的问题，也是从阅读与理解案例的角度来论及的 以下则主要论述对案例鉴定的规则：1、注意案例最后提出的问题比如甲是否必须承担损定赔偿责任？在民商中，尤其在民法 中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是 否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典 194 条第 1

12、款)，有时案例后的提问非常大，比如：请分析其 法律状况( Rechtslage )，此时所有参与人的请求权均须一 一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限 制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析 其法律状况”，那幺你不必将所有参与人的请求权均作一解 析。2、请求权的法律依据第一个问题在案例中可以找到，如有 多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人， 比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只 要在纸上写上甲 ® 乙，乙 ® 丙就可以了。此外，从经 济上角度，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。知 道了请求权条款后

13、，我们才开始去寻找案例中须适用的请求 权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款，那幺 这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案 的法律状况( Rechssflage )如何”？此时一般需先从民法 典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如 不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻 找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。 但有时你在民法典中找不到相关的法条，那幺你就需使用类 推( Analogie )，你必须寻找是否有相似或者相应的条款可 以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（ Gesetzesa

14、nalogie ），或者从各种法条中能否找到一个能 适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为 PFV或 positiveVertragsrerletzung 缩写为PVV。这样的做法我们称之为 “法学类推”。这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系，如你解析无因 管理，那你必须先否定没有一个委托合同，否则当你解析无 因管理时，即发现，原来有委托合同。此外，在你分析返还 请求权条款时，必定在分析构成要件时涉及到占有权（澳门 法 1183 及 1184 条，尤其是德国民法典 986 第一款第一句） ， 而占有权也可以从合同或

15、无因管理中产生，所以要先分析合 同与无因管理。对于初学者来说，他们往往会错误地先入为 生地认定一个请求权条款进行解析，没有全面地将可能的所 有条款均列出来，并按次序解析，而没有发现在这个问题前 还需要解决的问题。当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时（只有在案情 本身就具有多义性时才有可能）更需要理顺思路。如案情本 身具有多义性，就必须非常小心地提供不同的解析答案。3、注意抗辩权与请求权的竟合在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权，比如 澳门民法典第 579条及德国民法典第 404 条债务人的抗辩就 涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗辩债权人的抗辩 有可能是同时履行抗辩（澳门民法第

16、 422 条），不安抗辩权 （澳门民法第 423 条）。另外在商法也有不少抗辩权（如德 国支票法第 22 条）。这些在推理时必须认真核查。 对于法院的司法的实践，法官如认定甲有一个请求权，就给 予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。 但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。 作为学生而言，必须找出所有的请求权，而且并不因为此请 求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。在法理上，我 们将出卖人对瑕疵负担保责任的情况处理是：买受人可以要 求取消买卖合同（解约）或减少其价金（减价） 。这种情况 我们称为请求权的选择竟合（ alternative konkurrenz ），

17、 而将一个规范排除另一个规范（比如：具体的条款排除通用 的条款），这时我们称之为法条竟合 （ Gesetzeskonkurrenz ） 或者消融式竟合（ konsumierender konkurrenz ）4、书面的结构与推理 当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身就具 有多义性时才有可能，因而在案情本身具有多义性时，必须 非常小心地提供不同的解析答案。 根据以上的请求权的排列及草图，我们就可以进行推理（subsumtion, 德文此词来自于拉丁语subsumere）。一方面 是确认案例中的事实，另一方面对法规的构成要件理解透彻， 然后将二者进行对比，看看是否能将相应的关系确定下来，

18、 也就是能否将法律规范具体化于案例的事实( Die Feststellung eines Entspre chungsverhältnises zwischen Tatbestand und Sachverhalt nennt man subsumtion )，当然这是以在前事找到一个具体的确定的请 求权条款为前提的。比如案例是：甲将一乙的“宝马”轿车 给毁了，这样我们可以找到具体的确定的请求权条款(澳门 民法典第 477条第一种情况，德国民法典 823条第 1 款)， 下面我用草图先将法规的构成要件与案例的事实作一简单 对比：1. 谁 = 甲2. 他人的财产 = 乙的宝马车

19、3. 损害 = 给毁了4. 违法 = 乙没有正当理由5. 故意 = 乙明知这样做的后果，仍然去毁了宝马车 此外，法律中出现的概念加以说明，然后再证明案例的细节 说明其符合这个概念的含义，比如：德国民法第 823 条第一 款中的“过失”，必须要说明“过失”的含义。这在解析案 例时不能跳过，比如说“因 A在马路上踢球结果将一 B的金 饰店的贵重的玻璃打碎了， A 就是没有顾及通常要注意的义 务，因而有过失”。这样推理还不够，因为读者不明白你怎 么结合案例的细节加以确认的，所以必须先说明法规中的 “过失”一词是指没有注意通常交往中的注意义务（如有法 定的定义， 必须指出立法者给与的定义， 比如德国民

20、法典 276 条第一款第二句），而A在X金饰店符近的马路上踢球这一 事实是没有顾及通常交往中的注意义务，因而主观上有过失。 这样才使法律规范具体化于案例的事实。在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件的互 相闸明过程中会出现许多概念，这些概念有些已经有了立法 的解释，有的没有立法解释。在没有立法解释时，就必须从 判例及学说中找到相应的解释。如果没有司法判例与学说解 释，那么就必须按通常所用的解释原则加以解释。比较权威 的办法是参阅德国法学家拉伦茨的法学方法论第 350 页 下 如果你将请求权条款，也即将有一连串互有关联及顺序的请 求权条款构成要件与案例的事实构成一一互相印证，并明确 哪些印证是失败了，哪些已符合了，并且按上述提及的解析 请求权条款的不同次序进行，那么原则上就能得出正确的结 果。三、案例解析推理举例 下面我举已最简单的例子（就一个请求权举例） ，仅为了说 明这种解析案例的特征：一、案例S返回K车行时发现同一款标价 180万之黑色房车 已卖掉。最后S唯有前往第三间车行 L以230万购买黑色同 一型号之房车。请解析此案二、解析提纲(本题以德国民法典及德国学理解决)A、 I 对 S1、I可能可以以民法典第 433条第2款要求S付款220万 买下该黑色房车1) 首先视乎是否具有有效合同存在a. 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提，合同的要约 中， I 在车行内仅