《刑法的基本立场》读书笔记

1、刑法的基本立场读书笔记 当我读第一次这本张明楷教授的刑法的基本立场的时候，是读的有些仓促，没想到能有一次机会写这本书的读书笔记，再次重逢它，细细品读。查阅到这本书旨在促进中国刑法学派之争的形成；作才以刑法规范为根据，以学派之争为主线，对刑法学中的重大问题展开了深入研究，表明了基本立场：客观主放、实质的解释论、结果无价值论、客观的未遂犯论、部分犯罪共同说、并合主义等。张教授一开题，就对本书明确了学派之争的意义，并直接点出了刑法学的主观主义和客观主义之争，并进一步引申为目的刑和报应刑之争，结果无价值论和行为无价值论。张教授著作的一个很重要特点就在于他自己的角色总是明晰和清楚。张教授是一位彻底的客观

2、主义者，坚持报应刑论和结果无价值论。 书分为八章， 第一章是对大陆法系刑法学中历史上曾经出现过的学派之争的简要介绍，对旧派和新派的观点的整理，并在此基础上分析中国刑法学的理论状况，得出的结论是:无论在犯罪论还是刑罚论方面，均以新派刑法学的观点占主导地位。从名称上可以明白，刑法理论上先有旧派后有新派；从常识上可以明白，在新派没有产生时不会有“旧派”的名称；从事实上可以断定，由新派学者将自己的观点称为新派，而将其之前的对立观点称为旧派。一般来说，旧派可以分为前期旧派与后期旧派。前期旧派是指18世纪中后期到19世纪前半期的旧派。这一时期的旧派刑法理论，以社会契约论、自然法理论为思想基础，具体表现为否

3、定封建刑法。因此，理解这一学派的基本观点的前提，是明确封建刑法的特点。大抵可以认为，封建刑法具有以下四个特点：一是干涉性，即刑法干涉到个人生活的所有领域，包括干涉个人的私生活；二是恣意性，即对何种行为处以何种刑罚，事前并无法律的明文规定，通常由一定的人恣意裁量；三是身份性，即同样的行为由于行为人、被害人的身份不同，而导致处罚的有无与轻重；四是残酷性，这是指刑罚方法大部分是死刑与身体刑。形成封建刑法上述特点的最根本原因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性，国家是个人生活的惟一场所，个人与国家的关系成为人类社会生活的全部内容，于是个人显得极为渺小，个人权利惨遭剥夺。为了从根本上否认这一点，就必须使

4、人民主权得以实现，使国家权力受到限制。 其后第二章就写到犯罪论：主观主义与客观主义。论述二者间的区别以及我国刑法与新刑法的倾斜，我的刑法理论与审判方向皆有向主观主义的侧重，并详尽地列举了这种倾斜的益处。接着第三章具体探讨了大陆法系国家中目前在犯罪构成要件的解释上所存在的两种倾向，即形式解释论和实质解释论，表明了作者赞同实质解释论的倾向，并且认为我国的犯罪构成体系决定了我国必须采取实质的解释论。第四章讨论了违法性的存在根据。作者在具体探讨了国外刑法学中关于违法性的存在根据上所存在的行为无价值论和结果无价值论之后，表达了倾向于结果无价值论的观点，并且认为我国现行刑法采取了结果无价值论的立场。第五章

5、对最能体现刑法学中各种学说的差异的未遂犯论进行具体分析，认为刑法理论应当根据实质的观点即法益侵害说界定“实行行为”和认定“着手”，摒弃形式主义和主观主义的观点。第六章评述了犯罪共同说和行为共同说之争，并提倡犯罪共同说。第七章研究了共犯从属性说和共犯独立性说，批判了教唆犯二重性说以及教唆犯独立性说。第八章讨论了刑罚的基本观念，即刑罚的正当根据以及量刑原则和刑罚轻重的问题。 以上，笔者根据自己的理解对张教授的刑法的基本立场一书的主要内容，进行了肤浅的分析和理解。当然，笔者的疑惑也是难以掩饰的。首先，客观主义、结果无价值论作为一种前卫的刑法理论，是和刑法中的自由主义、个人生活利益保护原则紧密相关的。

6、换句话说，其存在的基础是强调个人利益、个人自由至上的自由主义的价值观和宪法体制，认为刑法是法益保护法，而不是社会秩序维持法。这种观念和基础，和我国目前的宪法和刑法中所体现的国家利益、集体利益至上的价值观和国家观之间，以及刑法是调整社会关系的手段之一的刑法机能观之间的关系该如何协调，还是一个值得研究的大问题。其次，刑法客观主义最明显的特征是，在违法性的认定上提倡纯粹的客观主义，即认定某种行为是不是具有违法性，只能从客观因素或者能够还原为客观因素的特征来认定，而不得掺人任何主观因素。如在犯罪未遂的处理根据上，主观主义的理解是行为人不仅实施了某种未遂犯的实行行为，而且从该实行行为中可以看出行为人的犯罪意图;但是，客观主义则认为，犯罪意图是责任中考虑的问题，就该行为的违法性而言，是因为该行为尽管没有引起结果，但是却具有引起结果的危险。正是因为具有这种客观危险，所以才说具有违法性。 其实这本张明楷教授刑法的基本立场这本