标准二论裁判的逻辑标准与政策

1、论裁判的逻辑标准与政策标准二按照法理标准，知识产权不论是否经过行政程序取得，其相互之间的冲突都可以归为民事争议，而民事争议(以民事法律关系为基础的法律争议)属于法院固有的受案(主管)范围，法院均应当受理，无需另有法律对于受理问题再作特别规定。但是，在特殊情况下，出于特殊的政策考量，可以采取背离常规的做法，作出非常规的处理。例如，最高法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要(法(1998)65号，以下简称纪要)要求，“人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中，凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产

2、权侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益”。该规定首先表明，知识产权权利冲突属于民事诉讼的受案范围，但又要求尽量按照行政程序去解决。这种要求似乎存在逻辑上的不妥当，因为既然承认其为民事争议，法律又未将其排除在民事诉讼受案范围之外，为何又强调行政程序优先或者要由行政程序处理?何况，行政程序与民事诉讼处理的目的和方式都是不同的，两者在救济内容上也不可替

3、代，这种要求不尽符合争议法律关系的属性。这种评判就只是立足于逻辑标准，而不是政策标准。纪要之所以作上述要求，恰恰是立足于政策标准，即或许着重考虑了当时对于民事诉讼受理行政争议的认识程度、相关方面普遍接受的程度以及条件的成熟程度，带有很强的权宜色彩，而不是立足于纯粹的法律逻辑上的定性和处置。当时的情况是，社会对于由民事司法处理知识产权权利冲突已有相当的需求，但司法还不能毫无保留地敞开大门，采取上述处置方式或许更为符合当时的认知水平和处理条件，在当时的条件下或许更具有妥当性和可行性，这就是政策标准的现实基础和实际效用。随着认识的深化和社会接受程度的增加，在司法实践中普遍放弃了行政程序先行的做法，直

4、接处理知识产权权利冲突，上述要求已不符合实际，知识产权权利冲突的司法处理更多地走向了逻辑标准。这种变化又恰恰说明了政策标准的权宜性和阶段性与逻辑标准的恒常性和最终性。再如，在先注册商标的所有人以他人在相同或者类似商品上在后注册的商标相同或者近似、构成商标侵权或者不正当竞争而提起民事诉讼的，法院可否作为民事纠纷受理，在实践中是有不同看法和做法的。最高法院持不予受理的态度。如最高法院2005年2月17日(2004)民三他字第10号函主要解决的就是该问题，即“根据民事诉讼法第111条第(3)项、商标法第30条、第31条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管

5、机关申请处理，人民法院不予受理”。这里所谓的“涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷”，就是指两个注册商标之间的权利冲突纠纷。如果仅从法理或者法律逻辑上进行分析，注册商标之间的权利冲突仍然属于民事权利之间的冲突，在性质上属于民事争议，当然可以适用民事诉讼处理。既然在法理上不存在障碍，当前不予受理的主流观点显然出于政策上的考量。所谓政策上的考量，乃是着重于效果上的考虑，即注册商标数量多，判断标准有一定的弹性，倘若将注册商标之间的权利冲突作为侵权案件而纳入民事诉讼受理范围，在目前的情况下是否会引起注册和使用秩序的混乱，至少没有太大的把握。为最大限度地维护商标的全国集中授权制度，在客观条件

6、不是非常成熟的情况下，不予受理较为稳妥。当然，有人还可能从其他角度为不受理注册商标之间的权利冲突寻求法理上的根据。如我国商标法授权商标局在商标注册时审查相对事由，即将权利冲突纳入了商标注册的审查程序，且商标法对于授权不当有专门的行政救济程序和行政诉讼程序，无需再作为民事案件进行处理。这种理由未必站得住脚。例如，是否侵犯著作权等在先权也属于商标审查程序的内容，对于侵犯著作权等在先权利的注册商标，恰恰是可以通过民事诉讼进行救济的，为什么注册商标之间的权利冲突不能适用同样的法理?为什么专利之间的权利冲突可以受理，与此在法律性质上大同小异的注册商标权利冲突不能受理?这些回题都很难从法理上作令人信服的解

7、答。何况，给予注册商标之间的权利冲突民事救济，至少就抽象的道理而言，可以使在先权利人多一个救济渠道，有利于加强在先权利的保护。专利法第9条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”该条规定的引申含义是禁止重复授权原则，即同样的发明创造不能重复授予两个以上的专利权。为此，专利法实施细则第13条第1款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利。”对于如何理解禁止重复授权原则，有两种不同意见。一种意见认为，该原则只是要求一项发明创造只能提出一项专利申请，不能同时提出两个以上的申请，也即同样的发明创造不能授予两个以上的专利，如同一项发明创造不能同时或者先后既授予发明

8、专利，又授予实用新型专利。另一种意见认为，它是指“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授权专利存在”，否则即构成法律所禁止的“重复授权”。只要一项发明创造不存在两个以上同时有效的专利，就不违反该原则，同时提出两个申请而分别获准授权的，必须选择其(专利局的审查标准)。后一种意见源于专利审查人员紧张、审查周期较长的实际，采取该方法有利于保护发明创造和利权。笔者认为，前一种意见符合文义解释和法理，后一种意见不是立足于法理，而是立足于专利审查的实际，乃是种对于法律的政策解释。倘若该实际情况已不存在，权宜之计的基础即丧失，就无需采取这种方法，而回归法理解释，但在实际存在具有合理性时，不排

9、除这种方法的可采性。(三)基于政策导向而进行的考量国家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引人国家政策的考量本身，又使国家政策具体化为司法政策，形成了裁判的政策导向性。例如，在北大方正公司与高术天力公司等著作权侵权纠纷中，对于本案争议焦点“'陷阱取证”的合法性，最高法院再审判决指出：“就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类授权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有

10、利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。”14在裁判该案“陷阱取证”合法性的多种因素中，最高法院将“符合依法加强知识产权保护的法律精神”作为重要的考量因素，所采取的是一种典型的政策考量方法，也即政策标准成为一种重要的裁量依据和方法。该案将加大知识产权保护的政策作为裁量的因素，而如此裁量又体现了司法加强知识产权保护的政策导向。在上诉人本田会社(原审被告)与被上诉人威凌公司(原审原告)不正当竞争侵权纠纷案中，在审理商

11、业诋毁案件时，二审判决以“任何单位或个人如果侵犯他人知识产权，就应当承受权利人以及社会公众对其侵权行为的批评、揭露，这种正当的批评、揭露是维系法律权威和法律权利不可或缺的，即使有偏差，也决不可轻易当作不正当竞争予以追究”的司法政策为标准，指引商业诋毁行为的认定和相应的法律适用，使常规情况下可以构成商业诋毁的虚假报道行为，因服从政策导向的需要而不构成违法。15换言之，在常规情况下本应构成商业诋毁的行为，因为政策导向的需要而不认定其构成违法，乃是以政策目标为取向而改变了法律适用常态的裁判。即便在这种情况下的法律适用有其模棱两可或者踌躇难决之处，也是政策导向决定了案件事实的取舍和裁判结论的选择。当然

12、，从更根本的意义上说，在法无明文规定的情况下，根据利益衡量或者价值判断确定行为的合法性，也即直观地说，根据利弊比较进行合法性判断，本身就是一种政策方法。如詹姆斯说，政策问题“不能通过一般性来回答”，但可以通过“这么做的价值或者他所得到的应该和他遭受的损失进行比较”来回答。社会“领域竞争”中“生活利益的经验教会了”我们树立比较利害得失的价值观念。16在上述案件涉及的“陷阱取证”行为的合法性的判定中，最高法院就是采用了“这么做的价值或者他所得到的应该和他遭受的损失进行比较”的利弊比较标准，即从取证的目的是否正当、是否有现实必要性、是否损害其他利益等多个方面，对本案“陷阱取证”的利弊进行了分析。这些

13、方面都是政策考量的因素，而据此得出的结论就是一种政策分析的结果。(四)基于历史、现状和公平而进行的考量对于一些具有复杂历史因素的知识产权纠纷案件，脱离历史就不能公平合理地裁判，法院通常都是根据历史和现状，进行公平合理的裁量。如张小泉剪刀商标侵权及不正当竞争案、乌苏里船歌著作权纠纷案、金华火腿商标侵权案、涉及抗美援朝照片著作权的一些案件，都属于运用政策方法的典型案件。如在张小泉剪刀商标侵权及不正当竞争案件中，原告杭州张小泉剪刀厂是置身于300余年深远历史背景的“老字号”，但其“张小泉”商标注册于20世纪60年代，而被告上海张小泉剪刀公司的企业名称登记于20世纪50年代，且在其剪刀产品上长期标注“

14、上海张小泉”。20世纪90年代杭州张小泉被认定为驰名商标后，因要求上海张小泉停止使用“张小泉”字号等而提起民事诉讼。法院认为，鉴于双方各自的历史和使用现状，杭州张小泉的诉讼请求不能支持;上海张小泉以前突出使用“张小泉剪刀”标识并无攀附杭州张小泉剪刀的意图，不构成侵权，但以后需要规范使用，等等。该案涉及的驰名的注册商标与企业名称字号之间的冲突，因为具有久远的历史背景，法院不宜简单地根据使用和注册登记的时间先后而认定哪一方构成商标侵权或者不正当竞争;对于上海张小泉历史沿袭下来的突出使用行为，也不能简单地根据现行司法解释规定而认定为商标侵权，但需要按照现行规定规范使用。该案的处理显然充分地考虑了历史

15、、现状和公平合理三要家，既使双方相安无事地各自继续使用，又按照现状提出了规范使用的要求，很有创意。17上述政策方法都是源于裁判实践的要求和效果，是特定时空条件下的生动实践，而不是法律适用中的随心所欲和率性而为。正如毛泽东同志所说：“判定认识或理论之是否真理，不是依主观感觉如何而定，而是依客观上社会实践的结果如何而定。真理的标准只能是社会的实践。”18实践的正当需求和效果也是判断政策方法适当性的根本标准。上述政策方法以在特定的时空条件下实现较好的法律适用效果为直接目标，非常注重当时的法律适用效果，因而必然具有较强的实用主义色彩。这里对政策方法的归纳不是凭空而来，乃是基于现行的实践和法律适用的政策

16、要求。借用美国实用主义哲学大师詹姆斯的一句话，“它们的巨大作用在于概括旧事实并导向新事实。”19这些归纳既薄于实践，又作出了高于实践的抽象。我们可以看到，这些政策方法既是熟悉的，又是陌生的。由于这些实例都是已有的实践，所以我们不感到陌生;由于这些抽象的归纳又披上了一般性的理论外衣，形成一般性模式和套路，所以又不是对于实践现象的简单复制和反映。模式化的理论归纳本身是一种提升和进步，但这种提升又是在现有实践做法基础上的改进。诚如詹姆斯所说，“杜威先生、席勒先生以及他们的同道们，在获得关于整个真理的这种一般概念时，只不过是遵循了地质学家、生物学家的做法。在创立这些科学的过程中，成功的做法一般总是先抓

17、住一些在操作中实际可观察到的简单过程，比如说，气候对土地的剥蚀作用，生物不同于父辈的变异，或由于与新词以及新的发音的结合而产生的方言的改变，然后概括它，始终运用它并通过它的日积月累的成效产生出伟大的结果。”20我们对于政策方法的归纳，大体上也遵循了这种套路。三、逻辑标准与政策标准的相互关系在法律适用中，逻辑标准和政策标准各有其相应的价值和功能，是相辅相成和缺一不可的。但是，两种标准的地位和价值又不是等量齐观的。逻辑标准是以法律为前提和目标，裁判结论是对法律的严格适用，是从法律演绎出来的;政策标准则是把法律当作实现政策的工具，法律不再是演绎的实质性的前提和目标。逻辑标准是大多数案件中普遍采用的标

18、准。如霍姆斯说，“法官们不愿意讨论政策问题”，因为“一旦离开纯粹逻辑演绎的路径，法官们就失去了把法律推理当作数学确定性的幻象”。在绝大多数案件中，法官都可以通过简单的演绎推理对案件作出裁决，即把特定的规则运用到已发现的确定事实中，得出一个毋庸置疑的结果。政策标准是特殊情况下的特殊需求。逻辑标准是法律秩序的基础，体现的是法律的确定性、可预见性、有序性、连续性和一致性，这是其常规的价值。按照法律秩序的极致性要求，“法官必须依据事先明确的规则定案，而排斥法官个人价值的介入，它不会依靠某个法官午餐吃什么来审理案件。法院还必须要求政府官员只是依据使其行为可预测的规则行事”。明确的法律标准和严格的司法逻辑过程，是维护法律秩序的必要保障。政策标准更多是对于逻辑标准的弥补或者辅助，是在特殊情况下对于更大正义的追求。政策方法的灵活性，说明它是一把双刃剑，它在追求更大正义的同时，又损害了法律标准的确定性、齐一性和可预见性，因而在实践中必须正确地确定其适用范围和适用条件，调和好逻辑标准与政策标准的关系、逻辑标准与政策标准是两种相辅相成的标杆。我们心常必须以逻辑标准为起点和归宿，而以政策标准为调剂如卡多佐所说，“运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。开始时，