知识产权滥用的反竞争行为规制

1、知识产权滥用的反竞争行为规制知识产权本身作为一种合法的垄断，是现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反不正当竟争法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能，知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”(民法之诚实信用原则的具体化)当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范，这一任务当然落在了竞争法的身上。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体(包括社会公众)之间的利益失

2、衡，而这些利益也正是反不正当竞争法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反不正当竞争法之间的连接点。而从本质上来说，这种连接是以利益为导向的。反观我国现行立法，反不正当竞争法只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范(实际上，我国反不正当竞争法在这两方面的规定并不是对知识产权滥用的限制，相反倒是对知识产权人的保护)，对知识产权滥用行为的规定限制极度匾乏，所以，我们在不断完善知识产权法律制度的同时，必须建立比较完备的反不正当竞争法律制度，对知识产权滥用的反竞争行为进行规制。因此，应考虑以下几个方面的间题。首先，反不正当竞争法与知识产权法的界限问题。竟争法并不完全适用于知识产

3、权领域，只要知识产权人是根据法定的垄断地位、依法定的方式行使其权利，那，技术市场的各个主体之间的利益争夺就为法律所允许，彼此之间的利益关系处于一种动态的平衡。其次，依照利益衡量的判断方法。如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围，就会使原有的利益关系失衡，那么该行为构成权利滥用，应当受到反不正当竞争法的调整。由于知识产权滥用行为的存在，技术市场中权利人之外的主体因此而遭受利益损害(包括既得利益和可期待利益的损失)，且该行为亦限制了市场竞争，具有反竞争性，所以，反不正当竟争法应明确在其调整范围内对之进行规制。再次，对某些条款作扩充解释。应对反不正当竞争法第2条第1款有关诚信原则和第2款关于不正当

4、竟争行为的定义性规范尽量作扩充解释，从而使那些反不正当竞争法未能列举的不正当竞争行为可以依此直接予以认定。当然，这只是应急性措施，从长远看，要强化反不正当竞争法保护知识产权的功能，必须对该法进行修订，增设一般性条款，尽可能地增列现实生活中业已出现的而传统知识产权法又规定限制不到的典型不正当竞争行为，充分发挥反不正当竞争法对知识产权的保护作用。最后，借鉴别国。借鉴美国和欧盟竞争法中对知识产权的行为主义垄断和知识产权许可进行控制的有关规定，建立针对知识产权滥用行为的具体法律调整机制。例如可以设置基本豁免条款、白色清单条款、黑色清单条款和灰色条款及通知异议程序，对诸多知识产权滥用行为进行定性分类、区

5、别对待(分别套用相对应的条款)。总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和竞争法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求;充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和竞争法所面临的一项重要而紧迫的任务。我国1993年通过的反不正当竞争法第5条将假冒注册商标及仿冒知名商品特有名称、包装、装演，第10条将侵犯商业秘密列为不正当竞争行为，但对其他侵犯知识产权，冒用智力成果的不正当竞争行为并未直接规定，而这些不正当竞争行为中有很大一部分是不能根据知识产权法律规范加以禁止的，因此，法律并不能够为有关权利人提供有效

6、的保护。在当今反不正当竞争的范围、领域日益拓宽的情况下，我们仍然应当在反不正当竞争立法中注重对知识产权的保护。范围日益扩大、特征日趋复杂的智力成果，无疑是要得到法律的综合保护的。在某些方面，反不正当竞争法能够对知识产权法起到拾遗补漏的作用，而在另一些方面，又能够对智力成果提供较知识产权法更为有力的保护。因此，我们应当通过修订现行的反不正当竞争法将与知识产权保护有关的一些不正当竞争行为进行规制予以禁止，进一步完善反不正当竞争法对知识产权的保护，提高反不正当竞争法对智力成果的保护程度。首先，在商标权方面，应将下列行为列为不正当竞争行为:第一，非竞争性商品上仿冒驰名商标的行为。我国现行商标法禁止未经

7、注册商标所有人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的假冒商标行为，而对在非近似商品上使用与某注册商标相同或近似商标的行为并未规定为侵权行为;甚至经过审批，还可成为注册商标。然而，根据巴黎公约及国际惯例，驰名商标的保护范围则广泛得多，它不仅排斥同类或类似商品，也排斥非近似商品(又叫非竟争性商品)。在非竞争性商品上仿冒驰名商标，仍会导致混淆商品出处与淡化驰名商标的后果，是一种不正当竞争行为。为了避免与商标法只在竞争性商品上保护注册商标的原则相抵触，应将这种行为在反不正当竞争法中列为不正当竞争行为予以禁止，从而为驰名商标提供特殊的保护。第二，商标抢注行为。这是指将他人在先使用

8、的未注册商标抢先注册的行为。它是商标法所实行的自愿注册原则以及实行注册在先原则的商标确立制度的伴生物、副产品。对于抢注行为的性质，大多数人认为它是一种不正当竞争行为，但也有学者认为它“合法但不合理，。并非不正当竞争行为，商标法实行注册在先原则的目的一是为了防止商标混同。二是为了认定上的便利，三是为了鼓励申请商标注册，但绝不是为保护抢注。在我国商标法实施、宣传十多年的今天，在很多情况下，在先使用人之所以未申请商标注册，并非疏于行使注册申请权或怠慢于行使权利，而是出于其他正当的考虑，如产品正处于试销期，想检验商标设计得是否合理，是否显著便于识别等等。因此，笔者认为无论是抢注驰名商标还是抢注普通商标

9、，都应当认定为不正当竞争行为，在反不正当竞争法中加以规定限制。第三，反向假冒行为。它是指未经许可在购买了他人的商品后，撕下他人的注册商标而贴换上自己商标并川于销售的行为。它不是假冒注册商标而是假冒他人商品的一种不正当竞争行为。笔者认为，它在本质上是侵犯了商标权人的商标使用权(将其商标撕下而阻断其继续使用)。也可认为是侵犯了商品制造者商标的标示权。如曾经轰动一时的“鳄鱼”牌服装反向假冒一案即属于这种情况。对于反向假冒，有的国家是在商标法中加以禁止的，如美国、法国等。我国商标法中对此没有规定，可在反不正当竞争法)中予以规定限制。其次，在专利权保护方面，可补充列为不正当竞争行为有以下几种情况:第一，

10、假冒专利行为。它是指未经专利权人许可在自己制造或经销的商品上标明他人专利号的行为。假冒专利，很明显是一种冒用他人智力成果、猎取他人竞争优势的行为。我国反不正当竞争法虽然将假冒注册商标列在各不正当竞争行为之首，却未将假冒专利列为不正当行为予以禁止，这说明我们还未充分认识到它的不正当竞争性质。因此，我们应在反不正当竟争法中对其予以规定限制。第二，滥用专利权的行为。这是指某一专利权人对他人生产制造的并没有进人其专利保护范围的产品，以专利侵权提出不当警告的不正当竞争行为。如通过新闻广告指责他人侵犯其专利权，污损其商业信誉，使竞争者处于不利地位。因而，对这种行为，应在反不正当竞争法中加以禁止。第三，冒充专利行为。它是指在没有取得专利的商品上，标示虚