浅论侵权责任原则三元化构造之逻辑思考----兼论过错推定的属性及

1、浅论侵权责任原则三元化构造之逻辑思考-兼论过错推定的属性及         摘要：本文主要探讨过错责任原则和无过错责任原则是否能帮助所有侵权行为进行归责，过错推定的属性以及归属究竟是什么以及公平责任原则的是否能够独立存在，作为一个归责原则。继而得出公平责任原则可以独立适用以及过错推定包含于过错责任原则的范畴。 关键字：过错责          摘要：本文主要探讨过错责任原则和无过错责任原则是否能帮助所有侵权行为进行归责，过错推

2、定的属性以及归属究竟是什么以及公平责任原则的是否能够独立存在，作为一个归责原则。继而得出公平责任原则可以独立适用以及过错推定包含于过错责任原则的范畴。  关键字：过错责任原则 无过错责任原则 公平责任原则 过错推定一、 过错责任原则（1）概念  过错责任原则的基本含义是：过错是加害人承担民事责任的基础。之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为其主观具有可以归责的事由。如果加害人在主观上不存在过错，就不承担民事责任。过错责任原则针对过错而归责。（2）过错责任原则的法律基础和理解民法通则第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产

3、、人身的应当承担民事责任。”这一规定被认为是我国侵权法上过错责任归责原则的法律基础。就其显而易见且不可能有分歧的文义可知，过错责任的承担以过错为必要。过错责任针对过错而归责，换言之，过错责任的承担是针对过错的，责任的存在因为过错而具有正当性。凡是因过错造成损害的场合，都应当采过错责任来归责。作为结果的侵权责任，其原因是过错的存在。反过来，因为作为原因的过错的存在，就有作为结果的侵权责任的存在。由此，可以有两个推论：第一， 有过错就有责任不考虑侵权行为其他构成要件及免责事由对责任的限制，换言之，假定其他要件皆构成，同时没有免责事由存在的情况下，只要有过错，就会有责任的存在。过错的存在，

4、是责任存在的前提。第二，有过错才有责任有过错才有责任，意味着在没有过错的情况下，即使其他要件构成，如果过错不存在，则不能给行为人施加责任。由此可以看出，过失为归责之最后界限，过错责任实际上是民事主体的护身符。一个人只要确保自己没有过错，则可以确保自己没有责任。这意味着，存在着一个由行为人自我选择的安全区。二、无过错责任原则（1）概念  无过错责任原则，又称为“无过失责任原则”，严格责任、危险责任。无过错责任原则是指不考虑行为人的行为有无过错，或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。基于这一认识，受害人无需就加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张免责或抗辩。

5、对无过错责任的理解，有两种不同的观点。一种观点认为，无过错责任是指不问行为人主观上是否有过错，只要有侵权行为、损害后果以及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。这是目前我国大陆学者的通说。史尚宽先生也认为，无过失赔偿责任，也称为结果责任或者危险责任，为古代无过失责任之复活。另一种观点认为，无过错责任是指行为人在确实没有过错的情况下承担的民事责任。即“无过错，亦应负责”。1无过错责任归责原则通常指在某种较为特殊的领域，无论当事人尽到怎样的注意义务或已经采取何种防范措施，只要损害发生，必须承担赔偿责任。本文支持第二种观点。（2）无过错责任原则的法律基础和理解侵权行为的构成要件中不包括过

6、错。既然不问有无过错，只要有损害后果，同时有因果联系，即构成侵权行为，实际上就是结果归责。此种结果归责与人类早期的结果归责在理念、适用范围、责任机理及赔偿范围方面存在不同。但就实际效果而言，不能否认，无论当事人是否有无过错，均应承担责任，就是一种基于结果的归责。无过错责任的构成要考察行为人的过错。只有在行为人的确不存在过错的场合，才让其承担责任。因此，无过错责任的构成要件中，应当包括“无过错”这一要件。美国侵权法第二版第519节规定：（1）进行异常危险活动者应当对该活动给他人人身、土地或动产造成的损害承担责任，即使已经善尽其注意义务以预防损害发生。（2）上述严格责任仅适用于该活动所具有的异常危

7、险造成的损害。本节规定的责任不是针对被告的任何故意或过失（无论活动本身的过失还是操作方法上的过失）。它所针对的是异常危险活动本身及因此造成的损害。其法律政策的基础是，因自身目的而从事异常危险活动的人，对因此造成的损害应承担赔偿责任。行为人必须为其行为付出代价。波斯纳认为，无过失责任是在过失责任主义无法达成侵权行为法之功能与目的时，在某些意外事件，被告无法以善尽注意义务全然避免损害发生，为使被告变更活动方式或地点，而使被告负担损失赔偿责任。本文赞同并坚持后一观点。因此，笔者认为，无过错责任原则是在考察过错、发现不存在可归责过错的基础上，针对造成损害的危险而归责的一种归责原则。如果没有过错的考察，

8、也就没有无过错责任原则的适用。三、 公平责任原则 (1)概念     公平责任，又称“衡平责任”（Billigkeitshaftung）或“具体的衡平主义”。关于公平原则的定义，学者有不同的见解。有学者认为：“公平责任原则是指在当事人双方对造成的损害都无过错的特殊情况下，侵权行为人也要承担一定的赔偿责任”。也有学者认为“从公平责任的性质上看，它属于无过错责任原则的范畴”。笔者认为，上述概念混淆了公平责任原则和无过错责任原则的区别。观点比较片面，本文不敢苟同。王利明教授认为“公平责任原则是指在当事人双方对造成损害均无过错，但是按照法律的规定有无法

9、适用无过错责任原则的情况下，由人民法院根据公平的观念，再考虑受害人的损失、当事人双方财产状况以及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”本文亦从之。笔者认为公平责任原则是一个独立于过错责任原则和无过错责任原则的归责原则。公平责任原则适用于无法运用无过错责任原则来归责的特殊情况中。是对归责原则体系的补充和完善。公平责任原则是一种利益平衡器，有助于舒缓社会的紧张关系，是构建和谐社会之必须。 (2)公平责任原则的现行法律基础和理解民法通则第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。如何理解“实际情况”？一般而言可以从两个方

10、面予以理解：1、导致损害的程度重大.损害的发生是公平责任的前提，而损害的程度重大使得公平责任原则的适用成为可能。如果损失显著轻微，则由受害人自行承担，这样既节约了司法资源也不违背公平责任原则。至于如何确定损害程度，需要法官在个案中自由裁量，根据实际情况判断。其二，当事人的负担能力也适用公平责任所要考虑的必要因素。当事人的负担能力包括当事人的经济收入和必要的经济支出等，如果受害人的负担能力较加害人或者受益人能力较弱，则可令加害人或者受益人多负担。反之，则少负担。如果双方负担能力相当，则可由双方平均分担损失。(3)公平责任原则的适用范围  公平责任原则的适用主要由法官根据实际情况“酌情裁

11、量”，适用标准模糊，弹性极大，使行为人难以据此预料自己行为的后果，故安全价值极低；其次，当行为人依照过错责任原则、过错推定原则及无过错责任原则不承担责任时，由于公平责任原则的存在和适用，其对行为后果是否承担责任仍心无定数仍然心无定数，从而累及前两个原则的安全性。所以，为了克服上述弊端，应当严格限定公平责任原则的适用范围。  经过相关资料和文献的查询和对公平责任原则的思考，我认为公平责任原则的适用范围应当严格控制在如下四个方面：A紧急避险导致他人损害的 民法通则第一百二十九条规定:“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是自然原因引起的，紧急避险人不承

12、担民事责任或者适当承担民事责任”。根据该条规定，当危险由自然原因引起，紧急避险人采取的措施并无不当，但造成他人损害可以要求避险人承担公平责任。B见义勇为导致自身损害的 见义勇为是指为了维护国家、集体或者他人的合法权益，防止、制止侵害他人的财产、人身遭受损害的行为。民法通则第一百零九条、最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（以下简称民通意见）第一百四十二条都做了规定，即见义勇为人为了维护国家、集体或者他人合法权益而受到了身体或者财产方面的伤害，在没有抓获侵害人或者侵害人无力赔偿的情况下，适用公平责任原则，可以向受益者求偿。2C体育活动中导致损害的 

13、体育活动中导致损害的一般是指在业余体育活动和专业竞技体育活动中,由一方行为所引起的,造成另一方身体上的器质性减损或者使身体朝着不利于健康的方向发展的状况。我国现在还没有相关的具体法律条文可依。根据学生伤害事故处理办法第12条规定：在对抗性或具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的、造成的学生伤害事故。如果学校已履行了相应职责，行为并无不当，则无法律责任。即：如果校方存在管理不当，比如在正常教学活动时间结束后仍然组织学生进行球赛的或者比赛场地年久失修，导致学生受到伤害的，那么适用过错责任原则，依法追究校方的责任。但是如果是受害人不服管理，擅自进行体育活动，因为意外造成的伤害结果，那么校方就不必承

14、担责任。本文不敢苟同这一条文之规定。笔者认为这样的情况应当适用公平责任原则，受伤者、伤人者和校方三方应当共同平分责任。如果在一场比赛中，组织方的组织安排合理，并通过有关部门的同意和审批，场地质量达标或者经检验与伤害事件无直接因果关系，伤害方无恶意，发生了纯属意外事件性质的伤害案件，并且对受害者造成了一定的身体损害或经济损失。笔者认为应当根据民法通则第一百三十二条之规定适用公平责任原则。这无论是出于对于受伤者的人道主义保护还是对于社会公平与道德都是有着良好的促进作用。同时这样的判例或是立法例还能使类似活动中，双方都能担付起互相维护安全的义务，尽量减少此类伤害的发生。关于堆放物品倒塌致人损害案件的

15、思考:关于堆放物品倒塌致人损害，究竟管理人或所有人承担过错责任还是公平责任，这个问题在民法学界有着分歧。民通意见第一百五十五条规定：“堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平责任原则酌情处理。”而人身损害赔偿司法解释第十六条规定：下列情形适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外（二）堆放物品滚落，滑落或者堆放物倒塌致人损害的。显然，前者适用的是公平责任原则，而后者适用的是过错推定。本文认为堆放物品倒塌致人损害，如果双方均无过错，管理人或所有人适用的是公平责任原则。首先，公平责任原则的核心就是适用于双方均无过错，但事实损害

16、又发生了的情况；其次，适用公平责任原则将比过错推定更加有利于保护受害人。因为在这种情况下，堆放物的倒塌是由不可抗力的自然原因所导致，是双方都不愿意看到的结果。从司法实践来看，受害人遭受的必然是是身体健康的损害，而管理人或所有人遭受的只是财产的减损。出于身体健康的珍贵性，法律更应当保护受害人的利益。最后，这里相冲突的是一部由全国人大通过的法律和一份由最高人民法院出台的司法解释，从法理角度出发，笔者认为不应当采纳下位法的归责理念。(4)关于公平责任原则的独立性的探讨：自民法通则第132条规定公平责任原则以来，围绕公平责任原则的争论一直没有停止过。1、否定说否定说反对将公平责任原则作为侵权法的归责原

17、则。其理由主要有：第一，公平责任不够作为原则的资格。有两方面的反映。一方面，适用公平责任原则归责的案件数量太少；另一方面，公平责任原则只能够适用损害赔偿一种责任形式，其他责任形式则不能适用。 第二，公平责任原则属于无过错责任的范畴。  第三，将公平原则作为归责原则，与过错原则及无过错原则相提并论，可能有两方面的缺陷。一方面，会造成三种归责原则主次不分，将个别现象上升为普遍现象；另一方面，造成过错责任和无过错责任不公平的印象。   第四，将公平责任原则作为归责原则不符合民法通则的立法意图。公平原则是民法的基本原则，没有必要在侵权法中再确立另一项原则。  

18、第五，民法通则并没有规定公平责任原则是一个归责原则。肯定说赞成公平责任原则作为侵权法独立的归责原则。本文坚持肯定说。主要理由如下：（1） 首先， 否定说所持几点理由并不能成立。其一，公平责任原则本身是兜底条款，因此适用的量少，不是否定其正当性的理由。否则，显失公平作为合同可撤销事由也不具有正当性。由于过错归责和无过错归责可以解决绝大多数的损害归属，公平责任原则的适用范围有限。尽管有些观点以此诟病公平责任原则没有资格作为归责原则。但我认为，这恰好正是公平责任原则的存在意义。如果法律上有大量适用公平责任原则的需要，说明归责体系出现了问题。其二，公平责任原则不属于无过失责任的范畴。无过失责

19、任原则的适用要排斥公平责任原则。如果法律规定要适用无过失责任原则，则没有公平责任原则适用的余地。其三，公平责任原则与民法公平原则不同。民法公平原则是民法的基本原则，对所有民事立法、司法皆具有拘束力。但是，民法基本原则只能反映和体现在具体规范中，一般不能作为裁判规范，直接适用于具体案件，否则，将会破坏整个民法的规范体系。公平责任原则是侵权法的归责原则，只适用于侵权法领域。公平责任原则是民法公平原则的具体体现，可以适用于具体案件的裁判。     (5)公平责任原则具有独立归责的价值 与过错责任原则针对过错而具有的道德贬抑性、与无过错责任针对危险而具有的分散风

20、险性不同，公平责任原则起着利益平衡器和舒缓社会关系的作用。 公平责任原则适用于双方当事人都        (5)公平责任原则具有独立归责的价值与过错责任原则针对过错而具有的道德贬抑性、与无过错责任针对危险而具有的分散风险性不同，公平责任原则起着利益平衡器和舒缓社会关系的作用。公平责任原则适用于双方当事人都不存在过错、也无法律规定适用无过错责任的场合。在适用公平责任原则的场合，不存在任何一方当事人的过错，也不存在危险责任归责原则所针对的特定风险，但是损害依然发生了。此时，如果让一方当事人单独承担损失，则与民法公平原则

21、相悖，也会导致社会关系紧张。而公平责任原则将损失合理分担到双方当事人身上，使得利益实现了平衡、紧张的社会关系得到舒缓。  因此，公平责任之存在的价值更在于，它提供了一种过错归责和无过错归责无法替代的方案，而这种方案在某些情况下具有正当性。公平责任原则使得法律具有了人情味。在中国传统法律思想中，民事案件的处理，要综合考虑国法和人情。而公平责任原则属于天理国法人情中的人情部分。事故无情，但由于公平责任原则的存在，使得无情的事故处理结果具有了人情味。四、过错责任原则、无过错责任原则与公平责任原则的关系的逻辑探讨从逻辑学的角度来看，过错和无过错的外延是周全的。因此我们可以推出，过错责任原则和

22、无过错责任原则就能涵盖了所有侵权行为的归属。即某一侵权行为不是属于过错责任原则，就是属于无过错责任原则，非此即彼，不会有任何遗漏。但是实际情况并非如此，这里举两个例子就能说明问题。第一个案例是，某乙在路上遭受歹徒的抢劫，甲见义勇为，与歹徒英勇搏斗后负重伤。在歹徒没有归案之前,法院认为甲可以向乙求偿医药费。第二个是，小明和小张一起和同学在踢足球，一次射门的过程中，小明由于奔跑过于激烈，收不住脚，踢中了守门员小张的腹部，小张当即被送往医院，最终被确诊为肾挫伤(重伤)。小张向小明求偿，双方就赔偿金不能达成一致。于是诉至法院。法院认为踢足球本来就是具有风险的运动，在比赛中不小心踢伤同学不是出于主观故意

23、，属于意外事件，小明不需要承担责任。但是根据公平原则和小张的受伤程度，还是判处小明承担80%的医药费。第一个案例中，受益者并没有加害某甲,导致其重伤,为什么仍要负担医药费？第二个案例中，小明和小张都没有过错，为什么小明还要承担医药费？显然,这些问题都是过错责任原则和无过错责任原则所无法解决和涵盖的。所以,笔者认为需要一个新的归责原则来对于这些特殊情况进行调整和归责，那就是公平责任原则。侵权责任归责体系应当包含三大原则，过错责任原则，无过错责任原则以及公平责任原则。公平责任原则独立存在，独立适用，吸收那些过错和无过错责任原则所遗漏的或无法调整的侵权行为。同时在第二个案例中，先由过错责任原则来确定

24、小明不存在过错，明确了小明责任的归属，继而由公平责任原则指导双方都无过错案件中的后果赔偿的分配问题。双管齐下，一举两得。既然承认了公平责任原则的独立性,那么从逻辑的角度而言,公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则必然存在着区别(1) 公平责任原则与过错责任原则的区别:第一、 在适用范围上，过错责任原则适用于一方因过错致他人损害的侵权案件，作为一般原则，过错责任可适用于大多数侵权案件，而公平责任原则主要适用于当事人双方均无过错的情况，并且适用于侵犯财产权的案件。第二、 从目的上看，过错责任原则注重惩罚行为人的过错，以达到民事责任的教育和预防的作用，而公平责任和原

25、则主要在于公平合理地分担损害，恢复已经遭受的财产损害。第三、 责任要件不同，过错责任原则的构成要件一般需要损害事实，因果关系和过错，而公平责任并不需要过错作为构成条件。第四、 在责任形式上，过错责任包括多种责任形式，如损害赔偿、停止侵害、消除影响、赔礼道歉等，而公平责任仅限于损害赔偿的责任形式。(2) 公平责任原则与无过错责任原则的区别:第一、 法院在适用无过错责任原则时，应严格依循法律所规定的适用范 围和条件；而公平责任原则不仅不限于法律规定的情况，而且可以作为一项确定责任的普遍原则而广泛适用。第二、 无过错责任原则常常有最高赔偿限额的规定，

26、而公平责任原则没有最高赔偿数额的限制，法官具有一定的自由裁量权。第三、 无过错责任通常通过保险特别是责任保险制度而实现的。有无投保事实往往是是否适用无过错责任原则的重要条件。而在公平责任原则中则不需要考虑。3五、过错推定（1）概念过错推定，是指基于特定的事实的存在而推导被告有过错的制度。在损害已经发生的情况下，如果原告能证明其所受到的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错并应承担相应的侵权责任。例如，依据德国民法典第833条第2款，为维持生计而饲养动物引起损害的，如果动物占有者在监管时已尽到必要之注意，不负赔偿责任。从中可以看出，法律不要求原告证明被告有过错，依损害由被告饲养的

27、动物引起的事实，即可推定被告有过错。过错推定的出现，对于受害人的保护向前迈进了一步，因为它比受害人证明加害人的过程现任有利于被害人一方4。（2） 过错推定的归属思考对于过错推定是一种独立的归责原则还是附属于过错责任原则，学者有着不同的观点。有学者认为，（比如王卫国过错责任原则-第三次勃兴）5过错推定没有脱离过错责任原则，只是适用过错责任原则的一种方法。也有学者认为，比如（蔡颖雯侵权法原理精要与实务指南）过错推定是过错责任的发展，是过错责任的特殊形式，是适用于各种特殊侵权行为的归责原则，因此有必要将它设立为一种独立的归责原则。笔者认为过错推定责任原则不宜作为一种独立的归责原则。原因有如下三点：1、 过错推定是由过错责任原则发展起来的。我们应当看到过错推定相对于过错责任原则和无过错责任原则的特殊性。但是不可否认的是过错推定是在过错责任原则的基础上发展起来的。笔者认为过错责任原则是一个根本的归责原则。在这个原则的指导下，将过错推定视为过错责任原则下的解决某些特殊领域内特殊问题的一个方法或手段，但它不适宜独立作为一种归责原则。2、 过错推定的构成要件仍然是过错责任原则的四要素。正如前面所说过的过错推定相对于过错责任与无过错责任，虽然具有其特殊性，但仍属适用过错原则的范畴，因为其构成要件仍然是过错责任原则的四个构成要件6。即（1）