论我国立法对外商独资企业的监管

1、论我国立法对外商独资企业的监管朱作鑫【学科分类】涉外经济法【出处】本网首发【写作年份】2002年【正文】 外商独资企业，是相对于合资经营企业、合作经营企业而言的一种国际投资企业形式。目前，国际上尚无对外资企业的统一称谓和定义。一般认为，外资企业主要是指根据东道国国法律在东道国境内设立的全部或大部分资本由国外投资者投资的企业。 我国外资企业法第二条规定，“外资企业是依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。” 随着国际直接投资的发展，大大促进了生产和资本的国际化，对整个世界的经济增长，以及国际分工协作，有着重大作用。外资企

2、业作为我国利用外国直接投资的一种重要形式，对于外国投资者和我国均有积极的作用。对于外国投资者而言，举办外资企业具有以下优点：有助于保障企业最大限度的经营自主权和运用在其他国家已获证实的标准公司理念；可以同母公司保持密切的经济联系；有助于控制企业引进的先进技术。可以独享企业利润；与合营企业相比较而言，由于减少了合营者之间的谈判环节，设立程序可望较简便。 对于作为东道国的我国而言，允许并鼓励外国商人举办外资企业的优点在于：通过外资企业所需的原材料、零部件的国产化，带动当地工业的发展；通过向外资企业征收税款、土地使用费和其他服务费，增加国家财政收入，由于外资企业需要录用并培训当地管理人员和工人，既可

3、以增加当地的就业机会，又能提高当地人员的管理和技术水平。 但是国际投资既有积极一面，也有消极的一面，外商独资企业作为外国直接投资的一种，也具有这种缺陷，如果对其采取放任的态度，或疏于管理，就会对我国的经济发展乃至国际经济的发展带来不利影响，如经济畸形发展，民族工业受损，经济命脉受到控制，环境受到污染，资源遭到破坏，等等。 因此，我国除了制定各项法律法规来为外国投资者创造便利条件，吸纳外国投资之外，还在坚持国家经济主权安全和独立自主原则的基础上，运用国际投资法手段，对国外投资进行管制，以保证我国的经济安全。下面就是对我国有关外商独资企业进行监管的立法一个概述。 一、对外商独资企业设立目的进行审核

4、，确保其在中国投资能为平等互利的目标服务。外商独资企业在赢利的同时，也能促进我国改革开放和经济发展，而不是把中国作为其剥削对象，或者起其在母国被禁止使用的落后或者污染性技术的使用地，。如外资企业法第三条规定，“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，并且采用先进的技术和设备”，中华人民共和国外资企业法实施细则第二条中规定：“外资企业在中国境内的经营活动，必须遵守中国法律法规，不得损害中国的社会公共利益”，第三条规定“设立外资企业，必须有利于中国国民经济的发展，能够取得显著的经济效益。国家鼓励外资企业采用先进技术和设备，从事新产品开发，实现产品升级换代，节约能源和原材料，并鼓励举办产品出口的

5、外资企业。” 二、对外商独资企业实行严格的审批制，以禁止或限制外资企业进入某些产业部门，引导外资投入我国的优先发展项目，避免重复引进及可能造成的经济畸形发展。首先，在某些涉及到国家经济命脉和国计民生的产业部门和行业，对外资企业的进入加以禁止或者限制，防止外资危害到我国的经济主权。1995年6月27日，国家计划委员会发布了指导外商投资方向暂行规定将外国投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类，其中限制类分为（甲）（乙）两种，甲类是中国已开发或已多次引进技术，生产能力已满足国内市场需求的项目；乙类是国家吸收外商投资试点、实行专卖、需要国家统筹规划或从事稀有、贵重矿产资源勘探、开采的项目。而禁止类外商

6、投资项目则包括五种涉及国家安全、环境保护、国土资源、传统工艺以及国家法律、行政法规禁止的其他项目。为了具体贯彻上述原则性规定，国家计委会同国务院有关部门定期编制和适时修订外商投资产业指导目录，于1995年6月27日首次发布。而外资企业法实施细则第四条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。”在已发布的外商投资产业指导目录的鼓励、限制类外商投资项目中，有不少项目注明“不允许外商独资经营”，以防止我国经济主权受到损害。其次，我国通过外资立法，引导外商独资企业投入那些技术水平低，应该优先发展的项目，以防止重叠投资的情况出现，如指导外商投资方向

7、暂行规定规定鼓励类项目包括农业新技术、邮电通信业、医药产业、新兴产业及服务业等。 三、对外国原本和利润的汇出规定限额，以防止国际收支失衡。如果外资原本及利润不受任何限制地自由汇出，在某些时候可能会破坏国际收支平衡，影响国民经济发展。我国外资立法及外汇管理立法规定外商独资企业原本及利润汇出前必须履行一定的义务。 (一)对投资原本的汇出，外资企业法第十九条规定：“外国投资者从外资企业获得的合法利润，其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外。”第二十一条规定：“外资企业终止，应当及时公告，按照法定程序进行清算。 在清算完结前，除为了执行清算外，外国投资者对企业财产不得处理。” “清算后的资金”显然包

8、括了外国投资原本。由此可见，根据上述规定，外资企业中的外国投资原本一般应在企业期满或中止的情况下才能汇出。此外，根据外资企业法实施细则第二十一条规定：“外资企业在经营期内不得减少其注册资本。但是，因投资总额和生产经营规模等发生变化，确需减少的，须经审批机关批准。”可见，我国立法规定，外商独资企业中外资原本在企业正常经营期非因法律规定的特殊情况并经审批机关批准不得汇出。 （二）对投资利润的汇出。中国对外商投资企业获得的利润等合法权益，允许其纳税后自由汇出。根据对侨资企业、外资企业、中外合资经营企业外汇管理施行细则第十三条规定，“侨资企业、外资企业、中外合资经营企业的华侨投资者或者外国投资者依法纳

9、税 后的纯利润和其它正当收益，可以向开户银行申请，汇出境外，从其外汇存款帐户中支付。 申请时，应提交企业董事会或相当于董事会的权力机构的分配利润的决议书、纳税凭证以及 载有收益分配条款的合同。 侨资企业、外资企业、中外合资经营企业的华侨投资者或者外国投资者，如要将外汇资 本转移到中国境外，须向国家外汇管理局或其分局申请，从企业的外汇存款账户中支付汇出。” （三）对外商独资企业的外籍员工工资的汇出。我国立法也规定必须在依法缴纳个人所得税后汇出。外资企业法第十九条规定：“外资企业的外籍职工的工资收入和其他正当收入，依法缴纳个人所得税后，可以汇往国外。” 四、对外商独资企业的投资期限进行审批。外国投

10、资者一般不希望限定其投资期限，特别是在其做出大规模独立投资的场合，他们不希望在投资期限届满之后，失去其拥有的市场和技术。而一些发展中国家为了在一定期限内将外国投资企业转变为国内企业以维护和加强本国民族经济，在外国投资法律中明确规定了外国投资的期限。我国在这方面也通过有关立法对外商独资企业进行了一定的监管，要求外国投资者在设立外商独资企业的申请书中拟订，由审批机关批准，并规定了申请期间。外资企业法实施细则第七十条规定：“外资企业的经营期限，根据不同行业和企业的具体情况，由外国投资者在设立外资企业的申请书中拟订，经审批机关批准。”第七十一条规定：“外资企业的经营期限，从其营业执照签发之日起计算。外

11、资企业经营期满需要延长经营期限的，应当在距经营期满天前向审批机关报送延长经营期限的申请书。审批机关应当在收到申请书之日起天内决定批准或者不批准。外资企业经批准延长经营期限的，应当自收到批准延长期限文件之日起天内，向工商行政管理机关办理变更登记手续。” 五、对外商独资企业的税收监管。外商独资企业必须受国家有关机关，如财政税务机关的监管，通过依法征税，为我国经济发展做出积极贡献，但绝不允许起采用转移定价等不当手段避税，损害我国正当权益。为此，我国立法采取一系列对策，加强对外商独资企业的税收监管，预防和制止外商独资企业的避税。外商投资企业和外国企业所得税法及其实施细则对此做了详细规定。例如，外商投资

12、企业和外国企业所得税法第十三条规定：“外商投资企业或者外国企业在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所与其关联企业之间的业务往来，应当按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用。不按照独立企业之间的业务往来收取或者支付价款、费用，而减少其应纳税的所得额的，税务机关有权进行合理调整。” 外商投资企业和外国企业所得税法实施细则中明确规定了“应纳税所得额的计算”和“关联企业业务往来”等方面内容，从而有效的避免了外商独资企业恶意避税。 六、对外商独资企业采购物资进行监管，要求外商独资企业优先采购当地物资，以带动本地经济发展。，我国外资企业法第十五条对此做出规定，“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资，可以在中国购买，也可以在国际市场购买；在同等条件下，应当尽先在中国购买。”条文中“在同等