我国著作权延伸性集体管理制度研究_兼评我国_著作权法_修改草

1、兼评我国著作权法修改草案戴 哲第一个有关著作权延伸集体管理的条款诞生于文字在我国著作权法和音乐作品的广播领域内。然而，修改草案征集意见过程中，该制度引发了不少争议，正在修订过程中的著作权法首次在我国创设了著作权延伸性集体管理制度，所谓著作权延伸性集体管理，即指在特定的作品使用领域内，法律明确规定集体管理组织与使用者之间签订使用合同的效力可以延伸至没有加入集体管理组织的非成员的作品。该制度起源于上世纪60年代的北欧国家，并引起产业界的关注，产业界的著作权人担心这种“被代表”的管理方式可能会损害其正当利益，并且，“有违私法自治原则，是集体管理制度的异化”。为了回应上述质疑，我们有必要研究著作权延伸

2、性集体管理的正当性，并考虑引入该制度的可行性，并在此基础上对著作权法修正案中的著作权延伸性集体See Henry Olsson, The Extended Collective License as Applied in the Nordic Countries,available at:http:/www.kopinor.no/en/copyright/extended-collective-license/documents/the-extended-collective-license-as-applied-in-the-nordic-countries.See Tarja Koskin

3、en-Olsson, Collective Management in the Nordic Countries,in Collective Management of Copy-right and Related Rights 283,290(Daniel Gervais ed.,Kluwer Law Intl,2010).参见王自强：著作权人“被代表”的思考、法制日报，2012年4月18日。周亚平:“延伸管理”是著作权集体管理制度的异化， CHINA COPYRIGHT 中国版权31管理条款进行梳理和完善。传统著作权许可的实施成本。因此，依据科斯定理，该制度具有正当性。科斯将市场失灵视作市

4、场作为资源配置的代价，“在现实交易成本存在的情况即交易成本，他认为，下，最适当的法律应当是使得现实交易成本最小化的法律”，一般而言，交易成本包括：搜索成本、谈判成本、实施成本。但在传统的作品许可使用过程中，“被许可人获取许可所支出的成本往往超过了获得许可后使用作品带来的收益”。从被许可人的搜寻成本上看，在目前著作权登记制度不完善的情况下，作品的跨区域流传使得潜在的使用人需要耗费大量的搜索成本才能确定权利人以获得许可，而著作权延伸性集体管理制度能够有效降低著作权许可的交易成本。首先，延伸性集体管理组织能够代表组织内的著作权人发放权利许可，又能够代表组织外的著作权人发放权利许可，由此，潜在使用人可

5、以直接通过集体管理组织获得权利许可，避免支出大量不必要的搜索成本。其次，延伸性管理组织发放的许可主要是一揽子许可，许可费率和许可条款对于所有的作品而言都是相同的，不因作品的流行与否而改变，由此，许可谈判的边际成本几乎为零。再次，著作权延伸性集体管理具有专业的人员配置，能够保障许可费的正常履行，并代表著作权人参与诉讼，这极大地降低了著作权延伸集体管理制度诞生于北欧国家，这与北欧社会的文化环境相关。该制度最早由专门从事知识产权和劳动法的专家提出，其认为延伸集体管理制度可以与北欧的劳动法律相衔接。不过该制度的文化背景可能更为的深厚，Olsson教授认为，该制度产生的原因在于，北欧社会具有组成团体的传

6、统，在处理劳动争议时习惯通过分别代表雇主和雇员的组织来达成集体协议。但是，延伸集体管理制度的11产生其实是实践的需要。上个世纪60年代，北欧的广播组织出于产业的需求，开始大量使用版权作品。但广播组织又不可能从众多的权利人那边单独获得许可。正是需求促使延伸集体管理制度的产生。事12实上，我国的相关组织早已开始了在这方面的探索。如音著协在2009年对上海世博会组织者和参展者使用第三方音乐作品进行了一揽子许可，实际上这就是对非会员实行延伸管理，音著协也对歌厅使用作品发放了一揽子使用许可。事实证明，在向非会员分配13相应的使用费时，大部分是接受的，并且有相当一部分权利人因此加入了协会。但这种做法和我国

7、著作权法的规定的自愿集体管理制度是冲突的，使得集体理查德 a 波斯纳著，蒋兆康译：法律的经济分析（上），中国大百科全书出版社1997年版，第6页。See R.H.Coase,The Problem of Social Cost,Journal of Law and Economics,Vol.3,(Oct.,1960),pp.15；Cooter & Ulen,Law and Economics 88,(6th edition,2011),88-90.See Gervais, Daniel J.,Application of an Extended Collective Licensing Re

8、gime in Canada:Principles and Issues Related to Implementation(June 1, 2003).Vanderbilt Public Law Research Paper No.11-26,pp.21.林秀芹、李晶：构建著作权人与作品使用人共赢的著作权延伸性集体管理制度、政治与法律，2013年11期，第27页。See Thomas Riis,Jens Schovsbo,Extended collective licenses in action,International Review of Intellectual Property a

9、nd Competition Law,2012,43(8),at 934.See Tarja Koskinen-Olsson,Collective Management in the Nordic Countries, in Collective Management of Copy-right and Related Rights,257 (Daniel Gervais ed.,Kluwer Law Intl,2006).See also Koskinen-Olsson,Collective Management in the Nordic Countries,in Collective M

10、anagement of Copy-right and Related Rights,at 263(Daniel Gervais ed.,Kluwer Law Intl,2006).See Vappu Verronen, EXTENDED COLLECTIVE LICENSE IN FINLAND:A LEGAL INSTRUMENT FOR BALANCING THE RIGHTS OF THE AUTHOR WITH THE INTERESTS OF THE USER,49 J.Copyright Socy U.S.A.1143,1149(2001).延伸集体管理制度在我国著作权领域中的适

11、用、滨州学院学报，2012年第4期，第72页。参见陈敦、李莉：中国版权 CHINA COPYRIGHT管理组织在实际操作中承担了较大的担保责任。同14择退出的权利，但这实际上是施加于权利人的一项义务。况且并非所有的著作权延伸性集体管理规则都赋予非会员权利人选择退出的权利，这些规则实际上与“法定许可”的效果无异，对排他性的经济权利的妨碍更大。因此，从法律效果上看，“著作权延伸性集体管理实际上类似于允许作者声明不得使用的法定许可”，正基于此，北欧国家将该制度纳入“权利19样，音著协的章程第16条规定：“为集体管理的目的，对未加入协会的音乐著作权人，本协会也为其收取著作权使用费并向其分配”。该条其实

12、就是延伸管理，所以在本次修法时有必要对著作权延伸性集体管理制度加以规定。我国此次著作权法修改草案各稿都将著作权延伸性集体管理制度归入“权利的行使”章节，但北欧各国都将该制度归入“权利的限制”章节，那么，该制度到底是属于“权利的限制”，抑或是“权利的行使”制度？根据Hugenholtz教授的研究，在考量某项具体规则是否属于“权利的限制”时，应当判断该项规则是否妨碍了排他性的经济权利。传统的权利管理15限制”制度中，我国也应做此规定。由上可见，著作权延伸性集体管理在性质上属于“权利限制”制度，基于此，下文将主要围绕 “三步检测法”，从以下几个方面对该制度的构建提出建议。（一）著作权延伸性集体管理组

13、织的自身要素此次著作权法修改草案送审稿中，对著作权延伸性集体管理组织的自身条件限定为“能在全国范围内代表权利人利益”，除此之外并未施加相关20体系是集体管理组织经权利人的授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行系列活动。而16限定要素，由此，我们需要进一步细化该认定要素。1、集体管理组织的“代表性”认定。北欧各国没有对此进行明确定义，确定一个具体的数字在操作上是不可行的，但在决定是否具有“代表性”的时候并非无规可循。首先，要从“质”与“量”两个方面来考量。某一特定领域内权利人的数量当然是判断的必然要素，但是如果某一权利人的作品数量很多或者某一权利人的作品非常受欢迎，此时代表该权利人的集

14、体管理组织就更容易满足“代表性”的要求。其次，“全国范围”对新成立的集体管理组织与建立已久的集体管理组织有不同的要求。在其他条件相同的情况下，建立已久的集体管理组织需要比新成立的集体著作权延伸性集体管理突破了传统的“授权-管理”的模式，一个具有相当数量代表性的集体管理组织可以在未获得授权的情况下使用同一类型的其他作品。换言之，该制度在某种程度上允许未经许可而17使用作品的行为。而著作权体系是建立在排他性的基础之上的，任何未经许可而使用作品的行为都可能构成侵权。并且著作权是私权，在私法领域内遵循意思自治，允许个人根据自己的意愿形成相互之间的经济关系。所以，某种程度上，集体管理组织对非会员18权利

15、的管理实际上是对著作权的排他性的一种损害。尽管大多数的延伸管理规则规定了非会员权利人选我国实行延伸著作权集体管理制度的必要性和紧迫性，访问地址：访问日期：2013年12月30日。See P. Bernt Hugenholtz et al.,Conceiving an Interna-tional Instrument on Limitations and Exceptionsto Copyright, avalible at:http:/www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/finalreport2008.pdf,(last visit on Dec.7,201

16、2).，北京师范大学出版社2010年，第31页。参见杨东锴、朱严政:著作权集体管理著作权与邻接权，中国对外翻译出版公司2000版，第345页。参见德利娅利普希克：知识产权法利益平衡理论，中国政法大学出版社2006年，第153页。参见冯晓青：著作权延伸性集体许可制度的移植与创新，法学2012年第8期，第127页。梁志文：参见著作权法修改草案第三稿第61条。CHINA COPYRIGHT 中国版权3321管理组织代表更多数量的权利人才能通过“代表性”认定的要求。再次，应采用在全体权利人中具有“代表性”的标准，伯尔尼公约规定了“国民待遇原则”，外国作者应当与成员国本国的作者享有相同的权利。22应当加

17、以规制，我国在出现类似情况时，亦应当考26虑其是否构成垄断行为。（二）著作权延伸性集体管理组织中非会员著作权人的权利根据“三步测试法”的要求，“权利的限制”制度“不得影响作品的正常利用”，也“不得无理妨碍著作权人的合法利益”，结合到针对著作权延伸性集体管理组织中非会员著作权人的权利保护，前者体现在非会员著作权人应享有声明退出权和针对使用人的单独报酬请求权，此外，后者体现在非会员著作权人享有获得公平对待的权利。1、非会员著作权人享有选择退出的权利，或者称为否决权(veto right，opt-out right)。选择退出权是著作权延伸性集体管理制度区别于“法定许可”和“合理使用”一个重要的特征

18、。一旦行使了选择退出权，就意味着延伸性集体管理制度无法将非会员著作权人的权利许可他人，使用者就不得继续使用作品。但是在例外情况下，非会员权利人不享有选27从我国著作权法修改草案送审稿的规定看，我国并未区分国内权利人和国外权利人，这样既符合“国民待遇原则”的要求，也避免了在认定“代表性”时，区分国内、国外权利人的麻烦。2、实施著作权延伸性集体管理组织的数量。在特定的权利管理领域是否只能由一家延伸性集体管理组织来管理，各国有不同的做法。我国此次著23作权法修改草案送审稿允许同时存在“两个以上集体管理组织就同一使用方式向同一使用者收取使用费”，但由于我国地域辽阔、人口众多，并且我24国目前著作权集体

19、管理组织尚处发展初期，在同一领域产生两家能够在“全国范围内代表权利人利益”的集体组织几乎不可能，同时，设立两家延伸性管理组织意味高昂的管理成本支出，并可能因两家组织的冲突而损害权利人的利益。因此，我国现阶段更适宜允许在同一领域内存在单独一家的著作权延伸性集体管理组织。当然，需要注意的是，单一的延伸性集体管理组织可能构成垄断。如在2007年， 丹麦的延伸性集体管理组织COPYDAN和丹麦国内的一些教25择退出权。此次著作权法修改草案送审稿中第2861条明确规定了非会员著作权人的退出权，但并未明确该退出权的声明对象，Olsson教授认为，非会员著作权人的退出权既可以向使用者，也可以向集体管理组织提

20、出，我国宜在更具体的著作权法集体29育机构进行有关复制许可的谈判，但由于许可费过高而双方并未达成一致，这引发了丹麦国会和媒体关于延伸性集体管理中涉及垄断问题的讨论，其中有观点认为，当延伸性管理组织的许可费率过高时，垄断法管理条例加以规定。2、非会员著作权人享有单独报酬请求权。即其不满意使用许可合同中关于报酬的规定，可以单独向集体管理组织提出单独获取报酬的权利，即使该协议See Daniel Gervais,Application of an Extended Collective Licensing Regime in Canada:Principles and Issues Related

21、to Implementation 40(Dept.Can.Heritage,June,2003), visit on Dec.7,2013).参见伯尔尼公约第5条第一款。著作权与邻接权，中国对外翻译出版公司2000版，第335页。德利娅利普希克：参见著作权法修改草案第三稿第63条。该组织是一家在丹麦由表演艺术家及相关制作者和出版商组成的延伸性著作权集体管理组织。See Thomas Riis,Jens Schovsbo,Extended collective licenses in action,International Review of Intellectual Property an

22、d Competition Law,2012,43(8),at 941.在这里还存在一种例外条件，即如果有合理理由认为作者将会反对作品的利用，那么即使其未行使选择退出权，电台电视台也是不能在未经许可的情况下使用其作品。See Swedish Act on Copyright in Literary and Artistic Works Article 42e.See Swedish Act on Copyright in Literary and Artistic Works Article 42f.See Henry Olsson,The Extended Collective Licens

23、e as Applied in the Nordic Countries,available at:http:/www.kopinor.no/en/copyright/extended-collective-license/documents/the-extended-collective-license-as-applied-in-the-nordic-countries,(last visit on Dec.7,2013).中国版权 CHINA COPYRIGHT中没有规定该权利。但个人获酬权只能向集体管理组织提出。至于个人获酬权的行使的期限，可以参考瑞典版权法第42a条规定和挪威版权法第

24、37条，规3031品使用人的预期利益进行保护。但此次著作权法修改草案送审稿第72条存在一个较大的逻辑问题，即使用者就使用非会员权利人的作品向集体管理组织付费之后，若是权利人对其提起诉讼，使用者还需按集体管理组织的使用费标准向权利人赔偿损失。这33定个人获酬权应当在作品首次使用后的三年时间内行使。我国宜在更具体的著作权法集体管理条例加以规定。3、非会员著作权人享有获得公平对待的权利。这一规定是为了防止集体管理组织在发放许可和给付报酬时，区别对待会员著作权人和非会员著作权人。现实中已经发生过类似现象，作为非“音著协”成员的音乐人杨嘉松曾受到“入会邀请”：“音著协”已经帮忙其收到一万元的作品使用费，

25、但不加入“音著协”就不能获得。我国著作权法修改草案送32意味着使用者需要双重付酬。此外，依据“权利限制”制度，使用者已经向集体管理组织支付报酬后，使用者使用作品的行为应为法律所允许，而依据该72条的规定，意味着在使用者支付报酬后，还可能需要承担赔偿损失的责任，这明显违背了“权利限制”的内在逻辑。因此，应当对该第72条进行修改，明确“由集体管理组织按照其使用费标准向权利人支付相应的报酬”，以避免了使用者重复付费的可能性。审稿对此作出了规定，第62条明确规定“著作权集体管理组织在转付相关使用费时，应当平等对待所有权利人”。（三）著作权延伸性集体管理制度的适用范围“权利的限制”制度应限于某些“特殊情况”，这要求著作权延伸性集体管理制度的适用应严格限定于特定的作品种类和作品使用方式。我国此次著作权法修改草案送审稿第61条将延伸性集体管理的适用范围限定于“自助点播等方式”，自助点播方式主要指的是卡拉OK行业使用作品的方式，可以看出立法者对该行为的重视，但该条用“等