中国商业银行面临的法律风险

1、中国商业银行面临的法律风险豳中国商业银行面临的文?张大治工商银行法律部着国际金融市场一体化的深入开展,商业银行业务与制度的创新已经日益受到各界的关注.国际商业银行在金融创新方面的经验和教训对我国商业银行的影响也日益明显.银行业务的拓展与法律制度的开展是紧密联系的,业务风险与法律风险相伴而生.商业银行要有效地防范业务创新和市场竞争中的各种风险.必须重视法律风险的识别与控制.实际上,无论是业务经营中的信用风险,市场风险,还是操作风险,都在不同程度上与法律风险息息相关.对银行业务法律结构的清醒认识.尤其是风险点的识别,不仅有利于把握和控制相关业务的法律风险,也有助于其他风险的防范与控制.一,商业银行

2、法律风险的涵义新巴塞尔协议首次将法律风险纳入银行资本监管框架,要求商业银行采用规定的方法计量法律风险.并以此为根底确定其资本标准.根据新巴塞尔协议和其他有关巴塞尔文件的规定,法律风险是银行业务中的同有风险,包括但不限于L犬J监管措施和解决民商事争议而支付的罚款,罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口.事实上,各国监管当局对法律风险的理解并不一致,例如.英国金融效劳局fESA)4重于从制度层面上来理解法律风险,认为这种风险是因"法律的效力未能认识到","对法律效力的认识存在偏差"或者"在法律效力不确定的情况下开展经营活动"而使"金

3、融机构的利益或者目标圆圈口口口口国团圜与法律规定不一致而产生的风险;美国监管当局那么侧重于从交易层面上来认识法律风险.认为诉讼,客户基于躲避法律或者避税的目的而与银行进行的交易.以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险.中国银监会2007年5月公布的?商业银行操作风险管理指引?(以下简称为?指引?),根本沿用了新巴塞尔协议对操作风险的定义,将法律风险同样界定在操作风险之中,并根据新巴塞尔协议对法律风险的定义,进一步界定了法律风险的范围,即法律风险包括但不限于以下风险:商业银行签订的合同因违反法律或行政法规可能被依法撤销或者确认无效的;商业银行因违约,侵权或者其他事由被提起诉讼

4、或者申请仲裁,依法可能承当赔偿责任的;商业银行的业务活动违反法律或行政法规,依法可能承当行政责任或者刑事责任的.二,商业银行法律风险的分类由于对商业银行法律风险的界定存在一定差异,关于法律风险的分类在理论和实践中也存在一定的不同.目前国际上较为主流的观点是国际律师联合会"法律风险工作组"对法律风险所进行的分类,该工作组认为.法律风险分为操作性法律风险和环境法律风险两种类型.操作性法律风险是由于银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效,未能对法律问题作出反响而产生的风险.83中国律师cHINESELAWYER2021?12圜国口口口口目团曰这种形式的法律风险与特定的银行相联系

5、,并主要表现为:有瑕疵的交易;导致该金融机构承当责任或者其他损失的诉讼;未能采取适当的措施保护该金融机构拥有的资产.环境法律风险是指法律本身导致意外的,不利的后果的风险.表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件,即法律的变化.与操作性法律风险相比.环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型.而且还属于不可控风险,单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生.明确法律风险的表现形式是提高我国商业银行法律风险管理水平,构建有效的法律风险监管体系的前提.根据?新资本协议?和其他有关巴塞尔文件以及我国有关法律,法规的规定我国商业银行可能承当的操作性法律风险主要表现为:合同

6、可能依法撤销或者确认无效;合同可能被依法变更,且变更的结果不利于银行;因违约,侵权或者其他事南被提起诉讼或者申请仲裁,依法可能承当赔偿责任:知识产权受到侵犯;业务活动违反法律,法规等的规定,依法可能承当行政责任或者刑事责任我国商业银行可能承当的环境法律风险主要表现为以下可能对银行的业务活动产生不利影响的外部法律事件:有关法律,法规等的制定,修改或者废止;有关国家机关依法作出的法律解释;最高人民法院作出的判决:海外分支机构所在的国家或者地区法律制度不完善三,法律风险的特征把握商业银行法律风险特征是构建高效的风险监管框架和风险管理体系的前提之一,对于商业银行内部风险管理部门职责的合理划分以及监管方

7、法和风险管理技术的正确选用也具有重要意义.(一)法律风险的分布非常广泛法律风险普遍地存在于商业银行业务活动和管理控制的各个方面.涉及到商业银行经营的方方面面,关系到商业银行管理过程中所有的人和环节,必须将其放在商业银行要面对的整个风险系统中来把握.商业银行法律风险并不是一种独立的风险,而是融介在商业银行经营管理的各种风险之中.可以说,法律风险与商业银行其他风险存在这样的辩证关系:法律风险.只是商业银行触碰到的各种暗礁风险的一种,但是,商业银行的任何一种"撞礁",最后都可能会带来法律风险.(二)法律风险是一种需要计提资本的风险新巴塞尔协议对信用风险,市场风险和操作风险提中国律

8、师CHINESELAWYER2021?12出了资本要求.因此,商业银行不仅要控制法律风险,而且还应当为抵御法律风险而维持充足的资本,这是法律风险区别于合规风险的重要特征.合规风险是指银行因未能遵守法律监管规定,规那么,自律性组织制定的有关准那么.以及适用于银行自身业务活动的行为准那么而可能受到法律制裁或者监管处分,重大财务损失或者声誉损失的风险.(三)法律风险的发生具有隐蔽性和或然性商业银行具体的业务处理或管理行为违反法律的相关规定并不都是即时产生法律风险,入都是在交易行为的后续管理阶段或对方当事人主张自己的权利的时候才发生,所以,发生的时候往往已错过弥补问题的最正确时间.商业银行在操作过程中

9、,并非所有的法律隐患都会转化成法律风险.如贷款担保于续虽不完善,但借款人按时归还了本金和利息,那么法律隐患就归于消灭,不会成为法律风险.(三)法律风险的防范和化解具有专业性法律是一门专业性非常强的社会科学,只有接受过系统专业的法律学习,有丰富法律实务经验并且熟悉商业银行业务的人,才能较好地揭示,防范和化解法律风险.结束语风险防控是商业银行永恒的主题.商业银行法律风险并不是一种独立的风险,而是融合在商业银行经营管理的各种风险之中.可以说,法律风险与商业银行其他风险存在这样的辩证关系:tO律风险只是商业银行在社会海洋中航行时触碰到的各种"暗礁"f风险)的一种;但是,商业银行的任何一种"撞礁",最后都会带来法律风险.比方.中国银行纽约分行反欺诈案,历时5年,从美国的一个地区法院到上诉法院,再到最高法院,之后折回再审,可以说穷尽了美国诉讼的各个审级,一度影响到中银香港上市.由此可见'我国参加WTO后,金融市场日渐开放,市场竞争日益白热化,商业银行面临的法律风险也越来越大,风险防范难度也在与日俱增.要适应全球化带来的法律风险挑战,我国商业银行必须及时建