出口信用保险代位求偿制度研究

1、出口信用保险代位求偿制度研究 【摘要】保险代位求偿制度是为了防止被保险人不当得利，维护保险损失补偿原则的一项设计精巧的制度。我国出口信用保险业发展史短暂，立法和司法实践实务中常常困惑丛生。结合出口信用保险实务，以历史溯源、法理论证、比较研究和实证分析方法，通过对保险代位求偿制度的法律性质、代位求偿权的构成及行使的分析对该项制度进行研究，以期对我国出口信用保险立法提供若干参考。【关键词】出口信用保险；损失赔偿；代位求偿权Study on the System of Export and Credit Insurance Subrogation【英文摘要】The system of insuran

2、ce subrogation is an exquisitely designed system governed by the principle of indemnity， which canprevent the insured from profiting by insurance. The history of the export and credit insurance industry of our country isso short that thereof we come across a lot of puzzles in the practice of legisla

3、tion and justice. Based on the practice ofexport and credit insurance， this article tries to analyse the legal nature， legal constitution and procedural right throughmany methods， such as historical trace， comparative study， pragmatic analysis and legal theory demonstration. The goal ofthe article i

4、s try to provide some reference for the legislation of export and credit insurance in our country.【英文关键词】export and credit insurance； loss indemnity； subrogation right代位（subrogation）一词，源于拉丁语“subrogate”，其原意为“使一人处于另一人的位置上（put one person in theplace of another） ” 1.保险代位求偿制度是民商法代位权与保险理赔制度相结合的产物，是保险法领域中古

5、老而又独具特色的法律制度。保险代位求偿制度来源于债法，其实质是债的对外效力的体现，设立的目的是为了防止不当得利和致损第三人逃避应负的法律责任，以保障债的法律关系双方当事人权益的平衡。损失补偿原则是保险的基本原则之一，代位原则是损失补偿原则的派生原则，这在各国保险理论和实务界基本没有分歧2.保险代位求偿制度形成于英国，后被世界各国立法所采纳，但是关于这项制度最早起源于大陆法系的罗马法还是普通法系的英国法，各国学者的看法不尽一致。大陆法系的学者认为，代位制度源于罗马法的债权转让制度，而英美法系的一部分学者认为，代位制度产生于衡平法，它的最早雏形还可以追溯到衡平法上的分摊原则1.我国保险法第45条第

6、1款对代位求偿制度也有明确规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”代位求偿原则是指在能确认对风险事故发生负有责任的责任人的情况下，保险人在向被保险人赔偿后，取得对该责任人追偿地位的原则。代位追偿原则不是保险的共有原则，代位追偿原则仅适用于人为原因造成风险事故发生的保险。一、代位求偿制度的法律性质（一）代位求偿权的概念有关代位求偿权的表述最先出现于1748年英国的lord Hardwicke法官对Randal Vs Cackran案的判决中3.19世纪英国法官在对Bumand案的判决意见中阐述

7、了代位求偿权的理论：“如果补偿人已经支付补偿金，有关减少损失的收益落入被补偿入手中，衡平法的要求是已经履行全部补偿义务的补偿人有权收回相应的款项”4就保险代位求偿权的概念，国内外学者观点并不一致。英国学者认为：“代位求偿权是指保险人在承受损失之后，享有取代被保险人，获得被保险人就该损失本来享有的对第三人的所有权利和救济的权利；保险人对于全损支付了全部赔偿的，该权利扩张到使保险人有权接管保险标的可能余留的一切权利”5.国内有学者定义为：“保险代位求偿权，是指在财产保险合同中，保险人赔偿被保险人的损失后，所取得的被保险人享有的依法向负有民事赔偿责任的第三者请求赔偿的权利6.笔者也尝试对出口信用保险

8、的代位求偿权作出如下定义：出口信用保险代位求偿权是指保险人在赔偿被保险人的出口信用风险损失之后，在赔偿金额范围内依法取得被保险人的地位，享有向负有付款义务的国外买方或银行请求赔偿的权利。（二）代位求偿权法律性质的学说关于代位求偿权的法律性质，学术界存在不同的学说。第一种学说是债权拟制转移说。债权拟制转移说为早期的法国学者所主张，认为被保险人的债权虽因保险人支付保险赔偿金而消灭，但法律拟制该债权仍然存在，并移转给保险人7.第二种学说是赔偿请求权说。赔偿请求权说源于德国民法的规定2，认为保险人自支付保险赔偿金时起，便取得与被保险人对第三人享有的索赔权同一的赔偿请求权。第三种学说是债权转移说。债权转

9、移说认为保险人向被保险人支付赔偿金以后，被保险人对第三人的债权并未消灭，而是自动转移给保险人，这种转让无须被保险人的让与意思表示，也无须债务人同意。该学说获得了理论界的一致认同，也为各国保险立法所采纳8.（三）保险代位求偿制度的理论基础关于代位求偿制度的理论基础主要是损失补偿原则和民法的公平原则，下文仅从保险法作用的特殊性及制度设置目的的角度加以分析。所谓损失补偿原则（principle of indemnity），英国学者约翰·T·斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭受损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的经济

10、状况9.损失补偿原则中的“损失”，有学者认为，“所谓损失，即是存在于被保险人和某特定标的物间之保险利益之反面”10，也即被保险人因保险事故的发生而遭受的经济损失。所谓损失补偿原则中的“补偿”，英国学者约翰·T·斯蒂尔认为，可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭到损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的经济状况11.但是，保险的射幸性特征决定了它“在本质上含有赌博性质”12.为避免保险被滥用为投保人获取不正当利益的工具，损失补偿原则还包含另外两层含义：一是只有在被保险人遭受实际损失时，才给予补偿；二是保险补偿的程度必须恰当。当保

11、险事故因第三人原因发生时，被保险人既可以向保险人索赔，也可以向第三人提出赔偿请求。如果任由被保险人同时行使上述两种请求权，其结果将是被保险人就同一事故获得了双重补偿，这显然有悖于损失赔偿原则。代位求偿制度就是为了解决此问题而创设的，它要求被保险人在获得保险人赔偿后，把对第三人请求赔偿的权利转让给保险人。公平原则是民法最基本的原则之一。民法的公平原则认为民事法律关系是由民事权利、民事义务和民事责任三者结合而成。权利和义务是民事法律关系的内容，责任则是权利义务实现的法律保障。当保险事故发生时，被保险人为节约时间和精力，往往选择直接向保险人索赔，在被保险人获得保险赔偿后，如果继续向第三人行使索赔权利

12、，就会违反损失赔偿原则；但是如果放弃对第三人请求赔偿的权利，就会造成这样一种事实，即第三人民事赔偿责任因受害人参加保险而免除，这是很不公平的，会诱发严重的社会问题且有违保险的初衷。因此可以说，“代位求偿制的实施，具体地体现了财产保险的补偿原则，体现了社会公平的原则。”13出口信用保险所承保的商业风险中，保险事故发生后，保险人支付了赔偿金便依法取得被保险人对第三人的损害赔偿请求权。但被保险人与第三人之间的债权债务关系并不因此而消灭，仅仅是权利主体发生了变更，保险人代替被保险人（原债权人）而成为新的债权人，而债的客体和内容并未发生任何变更。此时，被保险人与第三人之间的给付之债已转变为保险人与第三人

13、的债权债务关系，出口信用保险的代位求偿权因此得以实现。由此可见，出口信用保险中的代位求偿权实质上是债权的转移，其设立的目的是为了防止作为被保险人的出口商不当得利，和造成收汇损失的海外买方逃避应付款责任，保障应收账款顺利实现。在出口信用保险实践中，基于商业风险发生损失的发生是因为债务人不履行债务，债务人是该风险事故发生的责任人。债权人利益的实现从根本上当依赖于债务人对债务的履行，所以债权人享有的首要权利是向债务人行使债务履行之请求权，其次才是向担保人、保险人、清算人或担保财产占有人主张权利，因此，当保险人向被保险人支付了赔偿金之后，将从被保险人（债权人）那里直接获取对第三人（债务人）的追偿权。二

14、、代位求偿权的构成要件保险代位求偿权的构成要件是指保险代位求偿成立所需要的条件，也就是通常所说的保险代位求偿权的行使要件，包括：（一）被保险人对第三人享有损失赔偿请求权保险代位求偿权是建立在被保险人对第三人享有赔偿请求权的基础之上的。第三人对保险标的的损失负有责任，被保险人据此对第三者享有赔偿请求权，只有存在该赔偿请求权，被保险人才能在获得保险赔偿之后，向保险人转让其对第三者享有的赔偿请求权，从而产生保险代位求偿权。如果没有被保险人对第三人享有的赔偿请求权，也就无从谈起保险代位求偿权，这就是说作为保险合同关系人的被保险人在享有对保险人的保险赔偿请求权的同时对第三人享有损失赔偿请求权，这是保险代

15、位求偿权行使的前提。如果被保险人放弃对第三人享有损害赔偿请求权或由于被保险人的过错致使对第三人享有的赔偿请求权消灭，则损失应由被保险人自行承担，保险人有权拒赔。我国保险法第45条也有明确规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险赔偿金的责任。保险人在向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃以第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。由于被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。”因此，被保险人对第三人享有相应的赔偿请求权是保险人行使代位求偿权不可或缺的条件。在出口信用保险中，被保险人即

16、出口商对国外买家享有损失赔偿请求权是保险人获得代位求偿权的基础。当被保险人即出口商擅自放弃保险项下债权的，保险人有权扣减相应的保险赔偿金。（二）保险人支付保险赔偿金保险代位求偿权作为一种求偿权，只能发生在保险人代第三人履行债务后，即保险人向被保险人给付保险金之后。即在保险事故发生时，被保险人对第三人享有损失赔偿请求权的，在保险人按照保险合同给付保险金之前，该对第三人的损失赔偿请求权仍未转移给保险人，以“避免被保险人一方面因损失赔偿请求权已移转而无法向第三人求偿；另一方面将来因故未获清偿，而产生未得先失，两具落空之处境”10.对此，英美法系学者也持同样观点，认为“要想取得代位权，此人必须先施与了

17、他人利益”14.所以，保险人在向被保险人赔偿保险金之前，对可归责的第三人不能行使保险代位求偿权。保险人只有在给付保险金之后，才能取得代位求偿权。在出口信用保险中，作为被保险人的出口商提交可能损失通知时，保险人并未取得代位求偿权，只能以出口商的受托人的名义向海外买家进行调查和追偿，只有当保险人向出口商支付赔款并从被保险人处获取权益转让书（Subrogation form）后，才能取得向海外买家或银行追偿的权利。（三）保险代位求偿权的范围以给付的保险赔偿的范围为限保险代位求偿权的金额以给付的赔偿金额为限，即被保险人对第三人的损失赔偿请求权，只在保险人所赔偿的金额范围内转移给保险人，对于超过保险赔偿

18、金额的其他部分，保险人不能代位请求赔偿，第三人也不能因而免责，而仍由被保险人享有赔偿请求权。很多学者将这种情况形象地描述为“踏进被保险人的鞋子”15.另外，保险人向被保险人给付部分保险金的情况下，保险人虽然可就该项部分保险赔偿向第三人行使保险代位求偿权，但仅得就该部分赔偿行使代位求偿权，而不能凭损害事故，超出已支付的部分保险赔偿，以完全赔付情形下可能支付的保险金向第三人请求赔偿。因为有些情况下，如出口信用保险的预赔付情况下，保险人对其赔偿或者给付的金额不能确定的，按照保险法规定，应当根据已有证明和资料可以确定的最低数额先予赔付，待保险人最终确定赔偿或给付保险金的数额后，应当支付相应的差额，但囿

19、于时效的限制，保险人在进行了先期赔付后，就要对第三人行使代位求偿权，但此时，其权利范围仅限于已支付赔偿部分，对于剩余部分，必须待相应赔款支付后，才取得该部分求偿权。对此，有的学者也指出，“保险人在事故发生后只要向被保险人给付部分赔偿金便可代位行使被保险人向第三人的全部赔偿请求权会导致三方关系复杂化，要求保险人将追偿的超过其支付的赔偿金额返还给被保险人，亦显繁琐，实不可取”16.（四）保险人向第三人索赔的权利范围受双重限制它既不能超过第三人应承担的责任限额，又不能超过保险人已支付的保险金限额。换言之，当第三人应赔偿额大于应给付保险金额时，保险人代位求偿权的范围应小于或等于保险金额；当第三人应赔偿

20、额小于应给付保险金额时，保险人代位权的范围应小于或等于第三人赔偿额。由于在财产保险，特别是出口信用保险中，禁止超额保险，因此，保险代位求偿权范围一般都小于或等于保险金额。三、代位求偿权的行使（一）代位求偿权的行使名义关于保险人是应以自己的名义还是以被保险人的名义行使代位求偿权的问题，国内外学者的观点不尽一致。第一种观点认为应以被保险人的名义行使。因为债权具有相对性，是特定主体之间的民事法律关系，保险人与第三人之间没有直接的法律关系，不能向债务人主张权利，而且海上保险的发源地英国的做法就是如此17.第二种观点认为应以保险人自己的名义行使。这种观点认为，保险代位求偿权是一种法定的债权让与，不以被保

21、险人的移转行为为要件，只要保险人向被保险人支付保险赔偿，就可以以自己的名义行使对第三人的赔偿请求权。这种观点在我国台湾地区较为普遍18.第三种观点认为既可以以自己名义，也可以被保险人名义行使求偿权，因为两种情况下追偿的目的是一致的。美国、日本、印度、菲律宾等国家的出口信用保险实务中采纳该种观点。我国出口信用保险实践中，保险人既可以以自己的名义，也可以以被保险人的名义向海外买家进行应收账款的追索。如中国出口信用保险公司短期出口信用保险赔款收据及权益转让书即载明：“出口信用保险公司鉴于已收到上述赔款，被保险人同意将该赔款项下一切权益转让给贵公司，并全权授予贵公司得以被保险人或贵公司的名义责任方追偿

22、。”（二）保险代位求偿权的行使方式保险代位求偿权的行使方式在保险实务中主要有两种，即保险人在赔付前对第三人的“预追偿”和保险人在赔付以后的代位追偿。出口信用保险的保险人在向被保险人支付赔款前，并未取得代位求偿权，不能以自己的名义向第三人追偿，尤其不能以自己的名义提起追偿诉讼。如果保险人想启动追偿、程序，就只能要求被保险人先向海外欠款方追偿或者自己以被保险人的名义向海外买家进行追偿。此种追偿方式为“预追偿”，“预追偿”的方式通常为双方协商方式，在某些紧急情况下，如海外买家即将破产，需要提起破产诉讼等情况下，可以向其进行诉讼追偿。在这种情况下，由于保险人没有支付保险赔款，尚未取得代位求偿权，因此只

23、能以被保险人的名义向第三人追偿，不属于代位追偿。在出口信用保险的保险人向被保险人支付赔款后，保险人在赔偿金额范围内取得代位求偿权。保险人行使代位求偿权既可以通过非诉讼的方式进行追偿，也可以通过诉讼的方式进行追偿。鉴于出口信用保险承保风险的特殊性，既承保商业风险，又承保政治风险，跨国追偿的难度和成本都相对较高，保险人往往需借助政府或有关机构的力量进行追偿，追偿对象除了国外买方，还包括国外政府或银行。四、代位求偿与债权让与的区别大陆法系和英美法系都认为保险代位求偿权与债权让与存在很大的相似性，大陆法系甚至认为保险代位求偿权就是一种法定的债权让与8.本文关于代位求偿权的行使名义中的第二种观点即属此种

24、观点。债权让与，是指在不改变债的内容的前提下，债权人将其债权全部或部分转移于第三人享有的现象19.保险代位求偿与债权让与有着实质的区别，主要表现在：（一）债权让与是双方当事人的契约行为，依当事人的意思表示而发生；代位求偿则是依法律规定产生的债权转移行为，不由当事人意思表示决定。出口信用保险中，当保险人赔付赔偿金给被保险人之后，无须再行约定，即取得法律上规定的代位求偿权。也正是由代位求偿权因法律而产生，因此保险人要求被保险人签署的赔款收据及权益转让书并不是代位求偿权行使的凭证和依据，只是被保险人应保险人要求出具的赔款收据和债权转让的书面证明。（二）债权让与须通知债务人，否则让与不能发生法律效力；

25、代位求偿权的行使则不以通知债务人为生效要件。也就是说，代位追偿权的行使无论债务人是否知晓，同样发生效力。例如在出口信用保险实践中，代位求偿权在赔付之后即可行使，无须事先向债务人进行通知。（三）保险人行使代位求偿权以其实际赔付的金额为限，出口信用保险的保险人只能在实际赔付的金额以内行使代位求偿权；债权让与则不受此限制，即使受让人取得的债权的金额低于债权的数额，他仍然可以向原债务人主张原债权的全部金额。（四）债权让与中，原债权人对债权要负瑕疵担保责任；代位求偿中，被保险人没有瑕疵担保义务，其原债权的瑕疵也随之一并转移，第三人可以援引对抗被保险人的事由来对抗保险人。如：在出口信用保险实务中产品质量问

26、题的存在，导致进口方向受让后的保险人拒付货款的案例屡见不鲜。【注释】1衡平法上的分摊原则（Equitable Doctrine of Distribution）：在共同保证或共同侵权的情况下，其中一个保证人或侵权人向权利人履行了全部义务，他就可以向其他义务人追讨，要求他们分摊他们应该承担的义务。2德国民法典第774条和第1143条规定。【参考文献】1蔡奕。论保险代位求偿权的限制J.中国法学，2005，（3）。2英约翰&#183；T&#183；斯蒂尔。孟兴国，等译保险的原则与实务M中国金融出版社，1992.57 -58；英Donald 0' may &amp； Juliam Hill.郭国汀译，海上保险—法律与保险单M.法律出版社，2002.568；李玉泉。保险法M.法律出版社，2003.503王利苹。保险代位法律制度研究A.赵中孚民商法理论研究&#183；