商品房预售合同登记制度研究

1、    商品房预售合同登记制度研究The Research on Registration System of Advance Sales Contracts of Commodity Houses耿丹丹【学科分类】物权【出处】本网首发【摘要】中华人民共和国城市房地产管理法规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。但是，该法对于商品房预售合同登记的效力没有提及，这在实践中产生了很多问题，对购房者利益的保护也显得苍白无力。因此，我们有必要借鉴国外成熟立法经验，完善我国的商品房预售合同登记制度。【关

2、键词】商品房预售合同 登记 不动产【写作年份】2003年【正文】     我国改革开放以来，随着房地产市场的蓬勃发展和住房分配体制的改革，居民住宅投资和住宅建设有了长足的发展，商品房买卖也逐步深入到百姓的日常生活中。商品房预售作为一种重要的房屋买卖形式，对于加快发展商的资金回笼过程，减轻银行大额贷款压力以及稳定商品房销售市场起到了积极的作用。但是，由于商品房预售在我国还刚刚起步，现有的法律法规还很不完善，实践中也出现了许多亟待解决的问题，而商品房预售合同登记作为商品房预售制度的重要一环，对其进行完善因此也就具有了十分重要的现实意义。  

3、0;一、商品房预售和商品房预售合同登记   商品房预售是我国近年来房地产市场发展的产物，它与成品房买卖已经成为我国房地产市场中两种主要的房屋销售形式。“商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为” 。商品房预售方式首创于香港，香港立信置业公司于1954年最先推出楼宇"分层售卖、分期付款"。由于房屋尚在施工中便被"拆零砸碎"，分期分批地预售给广大投资者，如落花片片坠落，故商品房预售又被称为"卖楼花" 。 商品房预售的交易方式和标的物具有特殊性，即交易时，交易

4、的标的物房屋尚在建设中，交易标的物所有权的转移是依合同中约定的期限，并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或者失去法律效力的根据。因此，商品房预售行为是一种附期限的交易行为，购房者在期限到来之前拥有期待权，当期限届至并办理了房屋过户手续即拥有了房屋的所有权。   商品房预售合同登记是不动产登记的一种，是房屋产权、物业管理的一部分。很多国家和地区都有有关商品房预售合同登记的规定，如香港规定所有楼花买卖合约必须在签订后的三十天内在田土厅注册。根据城市房地产管理法第四十四条第二款的规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管

5、理部门登记备案。”城市商品房预售管理办法第十条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”因此，购房者与发展商签订预售合同后，为防止发展商“一女两嫁”，应及时督促发展商办理登记备案手续，否则，合同约定的期限届至，如果发展商不能交付房屋，购房者就不能取得房屋所有权，只能追究发展商的违约责任。   二、我国商品房预售合同登记存在的问题   实践中，购房者与发展商之间严重的“信息不对称”以及发展商“道德风险”的大量存在，购房者作为商品

6、房预售法律关系的一方当事人，其权益极易受到侵害。比如发展商将已经进行预售登记的房屋及其土地使用权为他人设立抵押权，当发展商陷于支付不能而抵押权人行使抵押权的时候，购房者的债权就会面临极大的危险。我国城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法规定了商品房预售人应当将预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门备案，但是，对于预售合同登记的效力却没有提及，这在实践中造成了很多误区，对购房者利益的保护也显得苍白无力。从地方的一些立法情况看，有些地方将商品房预售合同登记作为合同生效的一个要件，未经登记的合同无效，即登记要件主义。比如广州市商品房预售管理实施办法第十四条规定：“开发企业应当在签约之

7、日起30日内持商品房预售合同到市交易登记机构办理审核、登记手续。对证件齐备的，市交易登记机构应当自受理之日起20日内予以登记。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。”还有一些地方认为商品房预售合同登记并非合同生效的一个要件，未经登记的商品房预售合同并非无效，而仅仅是无对抗第三人的效力，即对抗要件主义。例如上海市房地产登记条例第三十二条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当登记备案：（一）商品房预售合同及其变更合同；（二）房地产租赁合同及其变更合同；（三）房屋维修、使用公约和物业管理文件；（四）当事人认为有必要登记备案而登记机构准予登记备案的文件。当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人

8、。”以上两种立法思路体现了各地对商品房预售合同登记效力的不同态度。   显然，在商品房预售法律关系中，购房者处于弱者的地位，经济法的“实质正义”理念要求给予购房者特殊的法律保护。那么，现行商品房预售合同登记制度是否能够起到保护购房者利益的作用呢？登记要件主义的立法目的是希望通过预售合同登记来对预售行为的合法性进行审查，防止发展商欺诈，保护购房者利益。但是，如果因为发展商未进行预售合同登记而使预售合同无效，那么购房者就失去了请求发展商实际履行或者违约赔偿的权利，而根据无效合同的法律后果对购房者进行赔偿往往对购房者利益的保护是不利的。相比之下，对抗要件主义具有合理性，对购房者的

9、保护更为有利，即预售合同登记并非合同生效的一个要件，未经登记的商品房预售合同并非无效，而仅仅是不能产生对抗第三人的法律效力。但由于我国物权立法的不完善，实践中，对抗要件主义并没有发挥其应有的作用，因此，完善我国商品房预售合同登记制度势在必行。   三、借鉴国外成熟立法经验，完善我国的商品房预售合同登记制度   商品房预售合同登记是不动产登记的一种，在性质上属于预登记。我国现行立法中并没有有关预登记的制度，因此，我们有必要借鉴国外成熟立法经验，完善我国的商品房预售合同登记制度。   预登记制度是与本登记制度相对而言的。本登记是指直接使当

10、事人所期待的不动产物权变动发生效力的登记。在进行本登记之后，当事人所要设立的物权即刻设立，所要变更、废止的物权即刻发生变更、废止的效果 。而预登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记 。预登记制度为德国民法所创设，而后为日本、瑞士以及我国台湾地区所采用。预登记是一种特殊的不动产登记，其登记内容为请求权（多数为债权），登记的目的在于保全不动产请求权，对不动产物权人处分不动产的行为进行限制。但是预登记并不是一种物权登记，预登记是为保护尚未成为物权的权利，而将物权公示手段运用于债法上的请

11、求权，并使得该请求权具有对抗第三人的物权持有效力的保全措施。所以，预登记制度，可以说是物权法原理与债权法原理的结合，也可以说是物权法原理向债权法领域的扩张与渗透 。因此，预登记制度是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，故其本质属于物权法对债权法的扩张。   德国民法典上的预登记制度对于完善我国商品房预售合同登记制度具有借鉴意义。笔者认为，赋予登记过的预售合同具有不同于一般债权的特别效力，对于购房者债权的保护具有积极作用。依据债权原理，债权是特定当事人之间的关系，不需要公示即可有效，而在商品房预售法律关系中，购房者通过登记而公示的债权，依据公示

12、制度的作用而产生公信力，具有对抗第三人的效果，即经过公示的债权优先于未经过公示的债权，在它们冲突时，以公示债权为准，这样可以防止一房多卖。赋予经过登记的债权以优先效力并不会损害善意第三人的利益，因为合同登记公示了信息，排除了第三人因善意不知情而受损害的可能性。因此，笔者建议在商品房预售登记的相关立法中，明确规定商品房预售合同未经登记不能产生对抗第三人的法律效力，同时规定商品房预售登记具有准物权性质的登记效力，这表现为：   （一）保全顺位的效力   德国民法典第八百八十三条第三款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记日期加以确定

13、。”因此，经过商品房预售合同登记，购房者的债权顺位被确定在预售合同登记之时，这就防止了第三人的介入，保全了登记的顺位，从而使购房者对房屋所有权转移请求能够顺利地得到实现。   （二）保全权利的效力   债权本身并不具有对世效力，但商品房预售合同登记使购房者的债权获得物权对抗第三人的对世效力，从而使债权的实现得到保障。在预登记后，就不动产权利、义务仍得为处分。不过在预登记权利人之间，在妨害预登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，即仅对于预登记权利人的关系而言，相对的无效。因此，如果预登记权利人的请求权不存在或者请求权嗣后消灭，或预登记权利人对义务

14、人的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对的有效。因此，在商品房预售合同登记后，发展商如果将已预售给购房者的商品房又进行了处分，那么在妨害购房者请求权的范围内，发展商的处分行为无效，所以，这一制度可以有效地防止发展商一房多卖。当然，如果购房者的请求权不存在、嗣后消灭或者购房者对发展商的处分行为表示同意，那么发展商对第三人的处分行为就具有了效力。   （三）预警的效力   日本学者将预登记的此项效力称为“警告的效力”，这种效力来源于不动产物权变动的公示力，公示方法有使物权变动发生法律上一定法律效果之功能，自法律效果观之，即为公示力 。商品房预售合

15、同登记和其他不动产物权登记一样，通过登记而产生了对第三人的预警作用，第三人不得无视预售合同登记的存在，不得以“善意”对抗购房者。   （四）破产保护的效力   德国破产法第二十四条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、消灭或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”因此，经过预售合同登记的债权具有排斥他人而保障其债权实现的效果。在发展商陷于破产，但购房者请求发展商交付房屋的履行期限尚未到来或者履行条件尚未成就时，购房者可以排斥其他债权人将预售商品房列为破产财产，从而保障其债权的实现。  

16、; 商品房预售具有较强的国家干预性。由于商品房预售不同于房屋的实质性买卖，它购买的仅仅是房地产发展商的一纸承诺，真正的房屋交接尚未形成，对购房者来说，则冒着商品房能否按期依约交付的风险。因此，保护购房者利益就成为商品房预售法律制度中的重中之中。商品房预售合同登记作为商品房预售法律制度中的一个重要环节，一方面我们要严格执行统一的商品房预售合同登记措施，对不合乎法律的合同不予办理登记，对发展商一房多卖的合同不予办理登记；另一方面我们要借鉴国外成熟的立法经验，完善我国的商品房预售登记制度，最大限度地保护购房者的利益。            【参考文献】1、符启林 房地产法学 法律出版社 2002年7月版 2、孙宪忠 论物权法 法律出版社 2001年10月版 3、孙宪忠 德国当代物权法 法律出版社 1997年版 4、张文龙 民法物权实物研究 台北汉林出版社 1977年版 5、谢在全 民法物权论