论提单的货物象征性质1

1、论提单的货物象征性质1(1)    【摘 要】 提单可以代表运输途中的货物进行有条件转让的性质是现代提单的一个显著特征。提单的货物象征性质最初起源于商业习惯，后逐渐被各国法律所认可。由于受历史传统等因素的影响，英美法系国家与大陆法系国家的提单法规范存在许多差异。本文运用历史和比较的方法对这些国家的提单立法及相关理论进行了阐述。【关键词】 提单货物象征性质 物权证券 &nb一、提单货物象征性质的历史回顾正如有的学者所言：“提单这份源于欧洲商人的发明的单证，通过几百年来的实践、习惯做法与改良，已成为国际贸易与航运的基石”2。考察国际贸易的历史就可以发

2、现，提单所以能够成为国际贸易与运输中最为重要的单证，其原因皆源于提单被视作货物的象征，从而使得商人们能够通过买卖这份薄薄的单据来买卖在途货物，国际贸易从此被人们形象地称作“单证交易”。不过，这一切都是就现代提单的特征而言的，在提单被使用到海上商贸活动的早期，它还没有被赋予代表运输中货物的性质。提单出现之前，贸易商们除了进行商业谈判以外，连货物运输这样的事也是亲自出马，运输在当时是商人贸易活动的一部分。随着航运技术的进步，商人们从“船货一家”的格局中解放了出来。在同买方谈定交易条件后，货主便将货物交给专门负责海上运输的船主，为保证货物安全，并证明货物被船长接管，货方便要求船方向其提供一份起到收据

3、作用的证明文书，这份文书通常被认为是现代提单的雏形3。这就是提单产生过程中被赋予的第一种性质或功能货物收据。然而那时提单上完全没有责任条款，在发生纠纷时对于货方十分不利。因此为避免和减少纠纷的发生，逐渐地商人开始在提单的背面写入若干运输合约条款，这是提单被赋予的第二种功能运输合同证明。由于货物通过海洋从一个港口运到另一个港口往往需要很长时间，在这么长的时间内，商人无法用货物去从事交易，因此对于视时间为金钱的商人来说，无疑是一个不小的损失。为了解决这一矛盾，商人们又开始赋予提单一种新的功能，即被用以代表运输途中的货物，通过处置提单达到处置货物的目的，这使得商人们能够将提单用于其在银行的融资担保，

4、或是通过背书或交付将在途货物转卖给其他人。自此，提单开始具备区别于其他运输单据的显著特征象征在途货物本身，其转让与货物的转让具有相同的效果。4提单获得货物象征功能直接导致国际货物买卖的形式从实物买卖向单证买卖过渡，国际贸易也因而蓬勃地发展起来，此时的提单才真正成为了现代意义上的提单。    二、提单货物象征性质之法律规范及法理基础虽然提单的货物象征性质在商人习惯中得到了普遍地承认，然而只有等到这种性质被各国法律所吸收、认可，才能获得真正意义上的制度保障。各国显然都已经意识到这一点，它们通过不同的途径，法院判例或成文立法，虽然在时间上看有早有晚，但最终都通

5、过法律的形式将提单的货物象征性质确立了下来。（一）各国关于提单货物象征性质之法律规范1英国法将提单转让视同货物转让原先一直是作为地中海的商人习惯存在5，直到1794年英国法院作出关于Lickbarrow v.Mason案6的判决时为止，这项习惯做法才正式被作为一项先例在判例法上确立下来7，即承认提单的转卖就象征着货物的转卖。1855年，英国制定了关于世界上的首部提单立法1855年提单法。虽然它的正文部分很短，总共只有三条。但这部法律在当时却是意义重大，依照1855年提单法第一条的规定：提单上指定的收货人或经合法背书的受背书人，基于该转让或背书，而视为该提单的运输合同由承运人和该收货人或受背书人

6、间所缔结，因此，该收货人或受背书人可享受该契约的一切权利，但同时也需负担所有义务。自此，通过接受卖方的背书或交付而获得提单的买方不仅拥有了对货物的合法处分权利，而且拥有了向承运人起诉的权利8。不过由于这项应急性的立法只是针对货物所有权当然地随提单转移的情形，而对于海运实践中千变万化的情况则考虑不足（比如，在货主转移提单但并不愿转移货物给买方的情况），于是便在事实上造成了许多买方无法通过这项立法获得起诉承运人的权利9。随着时代的变迁，国际贸易的交易方式渐渐产生了变化，运输单证也不仅局限于提单。因此，英国以1992年海上货物运输法取代了使用了长达137年之久的1855年提单法。与旧法相比，新法仍然

7、采取法定让与的方式，使提单持有人与托运人产生合同关系，而差异在于：其一，新法扩大了适用的范围，旧法只适用于提单，新法除适用于提单外，还适用于海运单及交货单；其二，旧法规定合同下的诉权随货物权利的转让而移转，新法改为合同下的诉权因提单被合法的持有人持有而移转；其三，旧法为权利义务一并移转，新法将权利与义务的移转分别处理。依照1992年海上货物运输法第2条第(1)项的规定，只要提单转到合法持有人的手上，他就被视为原运输合同的缔约人，得享有该合同的所有权利。因此，不论是否货物的所有人，只要是合法的提单持有人，即可享有诉权。2美国法美国提单立法的历史晚于英国，具有代表性的有哈特法、美国1916年联邦提

8、单法。美国1916年联邦提单法第111条直接将合同诉权赋予了提单持有人。以下是1916年联邦提单法有关提单货物象征性质的规定：第111条：指示提单的受让人取得的权利指示提单合法流通给他的人取得：（1）将提单流通转让给他的人有的或有权给善意付对价买方的对货物的权利。以及收货人和托运人有的或有权给善意付对价买方的对货物的权利。（2）承运人根据提单条款为其占有货物的直接义务，就如同承运人和他签定了合同。第112条：提单受转让人的权利，给承运人的通知提单转让而非流通给他的人，对出让人而言取得货物的权利，与出让人另有约定优先，如果提单是记名提单，该人同时取得权利通知承运人提单已转让给他因而他成为承运人在

9、提单转让前对出让人所负义务的直接权利人。3日本法根据日本商法典第776条的规定“第572575、584条的规定，准用于船运证券”。日本商法典第575条规定：“按照提货单的约定，将交付应受领所运货物的人时，对于取得行使所运货物上的权利而言，其交付与交付所运货物有相同效力。”4台湾地区立法由于历史上我国台湾地区民事立法和日本民法有继受的关系，因此和日本商法典的规定极为相似。海商法第104条规定：民法第627条至第630条关于提单之规定，于载货证券准用之。民法典第629条规定： 交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，与物品之交付，有同一之效力。 本篇论文是由3COME文档频道

10、的网友为您在网络上收集整理饼投稿至本站的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。（二）提单货物象征性质法律规范之法理基础鉴于前面引用的这些立法文件，横跨两大法系的国家或地区。又因为各国立法背景及法律传统上存在诸多差异，仅此尚不足以对各国法律上规定有清醒明确的认识。只有从理论上做进一步的分析，才能加深对各国法律相关规定的理解。笔者接下来按法系（以台湾地区法和英国法为例）分别进行阐述。1大陆法系的“物权证券/提单物权效力”理论我国台湾地区海商法将提单称为“载货证券”（陆上运输之提货单称为“提单”），名称虽然有别，意义相同

11、。台湾地区海商法理论同样承认提单的货物象征性质，表现在台湾地区海商法中规定的载货证券应当准用台湾民法第629条关于提单的规定，因此按照台湾民法第629条，交付载货证券于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力，台湾地区学者通常此为载货证券之物权效力。又因为“载货证券原为装载货物之收据，但因其有转让货物之效用，故具有一般证券之性质，与陆上运送之提单相同，属于有价证券之一种。”10所以载货证券之物权效力又被学者称为载货证券之物权性，载货证券也被认为有价证券中的物权证券。11在台湾地区法学界里，只要提到提单是一种物权证券，就很自然地会人们使联想到提单是货物的象征

12、，提单转让被视同货物的转让。然而笔者注意到人们对于提单是物权证券这样一个命题或说结论，往往只是停留在对台湾海商法和民法条文的引述上（即“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力”），而没有对这种法律关系作进一步的分析讨论。只是认为提单具有物权效力，至于何来这种效力，却不甚明确。下面笔者就运用民法理论，试着解释这种效力的依据。先从法律条文入手，“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力”。分析本条文的内容，讲的是一个提单的转移涉及到货物所有权的转移的问题。按照民法学基本原理，货物所有权的转移属于物权法

13、上的物权变动制度的范畴。12众所周知，物权具有排他性，因而物权的变动常发生排他效果，如果不具有使权利行使人以外的他人知悉其变动的征象，则难免导致对第三人的不利局面。所以民法上有所谓“物权公示”制度，“物权的公示，指物权享有与变动的可取信与社会公众的外部表现方式。”13因此，权利人不仅是变动物权，即使是享有物权仍需公示。在大陆法系各国，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，与以占有之转移即交付作为其变更的公示方法。社会公众可以通过占有和交付等知悉物权的享有和变动情况。物分动产与不动产

14、，海上运输的货物属于动产。货物所有权的转移也即属于动产的物权变动范围，因此以交付货物作为所有权转移的公示方法。例如我国民法通则第条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。14”然而根据国际贸易和海运的实践，从事国际贸易的卖方通常是将货物交给装港的承运人，由承运人负责运抵卸港后放给买方收货人，而非直接将货物交付给与他有买卖合同关系的买方。交付或背书给买方的通常只是一纸提单。所以说在国际贸易中，实际情况是转移货物所有权并非直接通过交付货物来完成的。既然所有权的转移不是通过现实地直接交付货物，那么是否可以认为这就违背了动产物权变

15、动的公示原则呢？依照传统民法理论，所谓交付，不独包括现实交付，而且也包括观念交付。15所谓现实交付，即指动产物权之让与人，将其对于动产的现实的直接的支配（管领）力，移转于受让人。例如，托运人将货物交给承运人的行为；观念交付，又包括简易交付、占有改定以及指示交付三种。所谓简易交付，即指在受让人已占有让与人之动产的情形下，无须受让人返还原物复由让与人为交付行为，当让与合意成立时，即生让与之效力。例如，甲对乙说其借给乙的书不用还了，乙也表示同意；所谓占有改定，即指让与动产物权时，让与人与受让人缔约，使让与人继续占有动产，而受让人同时取得对动产的间接占有，以代交付。例如，甲将本应交付于乙的手表留下使用

16、，并与乙成立借用合同，使乙取得间接占有，以代现实交付；所谓指示交付，“学理上又称让与返还请求权或返还请求权代位”16。简言之，指让与人让与动产物权时，作为标的物的动产，仍由第三人占有的，让与人可以将其对于第三人之返还请求权，让与于受让人以代交付。至于第三人之返还请求权的性质，“兼指债权的返还请求权与物权的返还请求权”17。例如，甲将自行车出租于乙，后甲又将车出卖给丙时，并未现实交付该车于丙，而将对甲的返还租赁物的请求权让与于丙，以代交付。如前所述，提单下的货物所有权转移并非通过现实交付，因此笔者认为只能从观念交付角度考虑，而考察的三种形态，发现只有指示交付与之最为接近。按照民法中的占有理论，占

17、有依据不同的状态有不同的分类，有权占有和无权占有，善意占有和恶意占有，瑕疵占有和无瑕疵占有，自主占有和他主占有，单独占有和共同占有，自己占有和占有辅助，直接占有和间接占有等等。托运人将货物交承运人装船后，承运人对货物的占有为直接占有，有权占有、占有辅助，托运人依运输合同对货物成立间接占有、合法占有、自己占有，并且“运送人因受取运送物而负担返还义务” 18，对承运人而言，即为返还请求权19。因此，在托运人需要将货物让与给第三人时，并非对货物进行现实地处分，而是将其对于承运人的货物返还请求权让与给买受人，以替代对在途货物的现实交付。买受人获得对在途货物的间接占有以及在卸港对承运人的交还货物请求权。

18、托运人通过让与返还请求权观念性地转移了货物的所有权。大陆法系国家法理论一直将提单作为有价证券之一种20，是有充分的理由的。按照证券法原理，证券权利的享有和行使以持有和提示证券为必要，而提单权利的行使皆需要持有提单。正如学者所言：“提单表彰运送契约上之债权，尤其将运送物之交付请求权证券化” 21。所谓权利的证券化，“就是指把权利表现在证券上，使权利与证券相结合” 22，在海上运输契约，就是将货物的返还请求权证券化，使这种请求权和作为有价证券的提单相结合，提单即为权利。 本篇论文是由3COME文档频道的网友为您在网络上收集整理饼投稿至本站的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学

19、习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。如果说小额的附赠行为是经营者的一般的赠与行为的话，那么巨额的附赠式销售行为的性质则发生了根本的变化。以“满就送”活动为例，当消费满三百元就可以获赠高达一百五十元甚至以上的购物券时，该附赠行为实质上就不是一种赠与行为，而是一种买卖行为。从会计实务操作上而言，经营者都是将商品赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。3（P97）这样从一方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有不同，附赠行为在经济行为上就等同于买卖；从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般

20、商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。4因此，消费者所获得的购物券并不是由商场赠与的，而是由消费者自己所购买的。小额的赠品还可能是商家为了促销而赠与消费者所搞的噱头，高额的赠品就绝不会是商家某天的突发好心了。从这个角度来说，高额的附赠行为实际与搭售存在着相同之处。消费者在购买主产品时实际也购买了受赠的产品，虽然商家并没有强制性地搭售受赠商品，但是由于高额的购物券的诱惑，使得绝大多数的消费者都会不自觉地购买一些并不完全需要的商品，或者是如果没有附赠行为就

21、绝对不会购买的商品，因此该行为实际上构成了搭售。这是有违诚实信用原则的，事实上侵害了消费者的合法权益。 高额的附赠行为与一般的民事赠与也存在着较大的差别。第一，在高额附赠式有奖销售中，行为主体一方是经营者，一方是消费者。经营者无论是在经济实力、商品交易信息还是在经验上都有着消费者无法超越的优势，双方的地位事实上是不平等的；第二，附赠行为具有营利性的目的。经营者通过高额的附赠行为，诱使消费者放弃与其他经营者交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售并从中获得巨大的利润。赠与消费者一定数量的赠品并不是附赠行为的主要目的，而只是促销的一种手段而已。第三，附赠行为本身具有营业性。消费者在选择交易对象时，

22、往往是将赠品价值与商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利益，如在“满就送”活动中，为了凑足三百元的消费额而购买一些自己不需要的商品或者是相对更为昂贵的商品。事实上，商场中的很多商品的标价就具有十分的技巧性，通常末位数都是九或者八，消费者在购买了主商品后发现只需要少量的数额就可以获赠，有时甚至只差一元钱，于是消费者就会购买商场中的一些小货品如袜子、手套等，这样的附赠又带动了商场中小货品的销售。仔细分析，这实在是有违商业道德，有不适当地引诱消费者之嫌。 高额的附赠式有奖销售在法律逻辑上也存在着较大的问题。首先，高额的附赠式有奖销售极容易构成不正当削价竞销行为。不正当削价竞销是

23、指经营者以排挤竞争对手为目的，在一定的市场和时期内实施的以低于成本的价格销售其商品的行为。按我国反不正当竞争法第十一条规定，除对销售鲜活商品有效期将到的积压品、季节性降价、歇业转产的削价销售允许外，其它的削价销售均被视为不正当削价竞销行为，被法律禁止。5（P108）这就要求附赠式有奖销售的商品价格减去附赠的赠品的成本价格所得的差额应当高于没有附赠销售的商品（主商品）的成本，否则就是低于成本价销售。但是，由于附赠的价值越来越大，使得商家很容易陷入低于成本价销售的泥沼中去。例如满三百送二百的附赠行为，就要求消费者实际购买的主商品的成本低于一百元，否则商场就是在无利润甚至是赔钱销售，这就构成了削价竞

24、销。因此，赠品的价值越高，附赠行为就越可能构成不正当的削价竞销。其次，当经营者举证证明自己在赠送给消费者如此高额的赠品后还是有利润空间时，就有可能违反价格法的规定，不正当地牟取暴利。根据我国价格法第七条规定：经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则；该法第九条还规定：经营者应当努力改进生产经营管理，降低生产经营成本，为消费者提供价格合理的商品和服务，并在市场竞争中获取合法利润。 进行了高额的附赠后经营者仍存在利润空间，这就说明没有进行附赠时的商品定价是有违价格法的上述规定，并没有遵循诚实信用的定价原则，而是不适当地牟取了暴利。还是以满三百送二百的附赠为例，如果说商场在赠送了消费者二百的高

25、额赠券之后还存在着利润空间，那就意味着没有参加附赠之前的商品的实际成本是不到一百，但是销售价格却高达三百。经营者将因为高额的附赠有奖销售行为陷入两难解释的境地，这从另一方面也表明了高额的附赠式有奖销售行为的不正当性。 有此可见，超过一定限度的高额的附赠式有奖销售是一种不正当的竞争行为，其危害也是十分明显的： 首先，对于高额的附赠式有奖销售的发起者来说，可能存在以下的消极影响。第一，由于发起者将注意力放在附赠行为上，因而难以看到市场需求或市场营销的变化，导致“营销近视症”；第二，若没有把握好时机、频率和幅度，附赠行为将对经营者形象与品牌形象产生一定的负面影响，因为消费者可能会因为过高频率的附赠行

26、为而产生“便宜没好货”的心理；第三，附赠行为容易被模仿，很难形成持久的竞争优势，而且会引来竞争者的强烈包袱，最终使得两败俱伤。    其次，对于消费者来说，也存在着许多危害。第一，附赠行为难免会使经营者忽略商品质量，有时甚至鱼目混珠，此外，商品的售后服务质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证；第二，附赠行为提高了消费者的心理预期，他们期望着更获得更多的赠品，因而持币观望，使得市场更为疲软。频繁的附赠促销反而诱发消费者持币待购饿“买涨不买落”的消费心理的生成；第三，附赠行为容易引起没有附赠活动就购买商品的消费者的不满，同时冲击层次化市场。尤其是商场中一

27、些中高档的名牌产品，更是不能随意以附赠作为竞争手段。国美电器就已经宣布将永远不再开展销售返券的活动，并将此种行为定性为“套牢消费者的陷阱”。最后，对于整个社会和经济生活来说，同样也存在着巨大的消极作用。第一，从市场角度看，过度的附赠式有奖销售会恶化市场环境，制约行业的发展。一旦发起者抛出附赠活动，就会有同类的经营者蜂拥而上，造成恶性竞争；第二，过度的附赠式有奖销售会造成经营者亏损剧增，行业效益下降，国家税收减少，同时还会影响职工的收入水平、消费信心和社会投资信心；第三，企业的效益减少会使许多企业破产和被淘汰，大批工人丢失饭碗，面临失业，增加社会的不稳定因素。 本篇论文是由3COME文档频道的网

28、友为您在网络上收集整理饼投稿至本站的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。三、对我国海商法学中“物权凭证理论”的分析在我国的海商法学理论中，对于“提单是物权凭证”的提法，人们已是耳熟能详了。由这一提法引发的对提单性质的讨论也一直是学界的关注的焦点。各派观点，见仁见智，但时至今日尚未得出一个统一的结论。笔者借此机会试对各家观点作一梳理、衡量，并在此基础上提出自己对于提单性质这一问题的认识。    （一）所有权凭证说这是传统观点，较早的一种表述为：“提单具有物权凭证的性质。货物在

29、买卖或转让时以提单所记载的货物品种数量为依据，而不以货物为依据。在资本主义国家，托运人取得船方签署的提单后，经过押汇的银行便可在目的港流通，提单经过转让背书的手续后便可一再转让，提单在流通的时候货物可能尚未到达目的港，提单的买卖转让就等于货物的买卖转让，提单便是货物所有权的凭证。”37又如：“提单是货物所有权的凭证，按照商业惯例，谁占有提单就等于占有货物，提单持有人有权处理提单项下的货物。提单的转移也就是货物所有权的转移。”38还有人认为：“提单是一种物权凭证。持有提单的人就有权占有货物，就享有货物所有权。”39此类观点有一个误区或容易使人产生误解，即提单持有人等于货物的所有权人，持有提单就享

30、有货物所有权。事实上，在现代国际贸易中，卖方为了降低风险，往往在转移提单时保留货物的所有权，而不希望将所有权随提单一并转让。于是，各国法律一般赋予货方一定的自由，使所有权在其意图转让时转让。因而这种绝对地认为货物所有权随提单转移而转移的观点也逐渐为人们所抛弃。（二）物权凭证说“按照提单的定义，承运人要按照提单的规定凭提单交货，在货物交付以前，货物是在承运人的保管或占有之下的；其次只要不是记名提单，提单就可以转让，即在市场上同有价证券一样转让，善意受让提单的持有人即可凭以向承运人提货。上述两点可以充分说明提单的物权凭证性质。”40这是该派观点较为典型的表述。此观点是依照我国海商法第71条所规定的

31、提单定义得出来的。其缺陷在于对提单这种物权效力没有进行深入说明，因而存在认识上的盲点，容易在引起读者理解上的混乱。（三）抵押权凭证说持这种观点的人认为提单的效力不仅包括所有权效力，也体现出抵押权效力，因为提单可以抵押以融通资金或为其他债务提供担保。既然它可以用作担保，那么它也算作是抵押权凭证。这种观点产生于担保法实施之前，不仅把提单质押错认为是抵押，而且显然没有混淆了提单质押的法律关系。担保物权的证明依靠的是当事人间的担保合同，而非提单。提单充当的只不过是质物。（四）债权凭证说该种学说完全否定了提单是物权凭证的观点，代表性的文章是李海的关于“提单是物权凭证”的反思。该文认为“把提单说成是物权凭

32、证没有法律依据”，“提单是一种可转让的权利（或债权）凭证”。41该说从全新的视角展开论述，尤其是指出了海商法研究中一些方法论上的误区（如document of title的翻译问题），使人们开始思考提单性质的另一面：提单债权性。但这种观点的缺点同样明显：即根本地否定了提单具有的物权性质。（五）占有权说该说认为，提单持有人凭提单要求承运人交货的权利，是基于提单持有人对货物的占有权。提单代表货物，因而谁就取得了占有货物的权利。42另有一种观点进一步认为这是一种拟制占有权。43该观点显然是受到了普通法系占有理论的影响，但这种理论的引入是否会与我国固有的占有理论协调相处，则显得尚需讨论。（六）证券权利

33、说该说从证券理论出发认为，“有价证券按证券上权利的内容分为债权的有价证券和物权的有价证券。提单、仓单虽是债权的有价证券，但因这种证券的交付与物的交付有相同效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。”44笔者较为赞同这种观点。理由是：首先，该观点明确了提单所具有的基本属性证券。在我们的日常生活中，广泛地使用各种具有法律效力的文书、书据和票证。依照这些文书、书据和票证的法律效力，可以将它们分为两大类：证书和证券。其中，证书是记载一定法律事实或法律行为的文书，其作用是证明这种法律事实或法律行为曾经发生。证书只能作为证明手段，至于其本身的存在与否并不能决定实体法律关系的存在与否。证书本身与实体上的权利义务

34、并无密切的关系，权利完全可以离开证书而存在；而证券就与证书不同，证券不仅记载一定权利，其本身就代表一定的权利，这种权利与证券结合在一起，权利不能离开证券而存在。45提单作为记载一定权利的文书，其权利的享有和行使以持有和提示提单为必要，而不能离开提单主张权利，因此是一种证券。我国的一些学者之所以拿房产证、船舶所有权登记证书和提单作比较46，就是由于没有搞清证书和证券之间的区别的缘故。房产证能够证明房屋所有人对房屋的所有权，但房屋所有人行使对房屋的所有权并不一定以存在房产证为必要。即使房产证遭遗失，只要房屋所有人能通过其他方法证明其对房屋享有所有权，所有人对房屋的房屋所有权便不受影响。其次，该观点

35、能够较为有力地解释提单的物权效力制度（参见本文第二部分第（二）小节的相关讨论）。概言之，提单代表持有人的返还请求权被让与，从而在观念上替代了货物的现实交付，并取得和货物现实交付相一致的效果。既然作为提单的转让能产生物权变动的法律效力，那么这种效力就被称为提单的物权效力。因而把具有这种特性的证券称为物权证券。 四、结语提单发展的历史表明，提单的货物象征性质/功能是为了适应国际贸易发展的需要而产生的。法律为了保证及促进国际间商业活动的发展，必然竭尽全力维护提单货物象征性质/功能的实施，所以说各国提单法律制度的废、改、立莫不根源于此。由于两大法系国家历史传统以及立法背景上的差异，使得它们在各自的提单

36、立法和理论上表现出不同的特征。在英美法系，是权利凭证理论；在大陆法系，传统上则是物权证券理论。我国现行海商法在制定过程中，广泛地借鉴了有关国际公约的规定，就传统上归属提单货物象征性质部分的法律规范而言，体现出既不同于大陆法也有别于英美法的特点。因此笔者深信，在我国现行的海商法之下，对提单法律性质或者说提单权利性质理论的讨论，至尽仍方兴未艾。注释：1 所谓"货物象征性质"，即我国海商法理论中的"物权凭证性质"。考虑到这个概念目前在理论界存在争议，因此本文在论述时采用它的本来含义：提单是运输途中货物的象征，提单转让被视同货物的转让。在某些场合，笔者将使用do

37、cument of title这个原文而不用"物权凭证"这个词语。随着文章的展开笔者将逐步对"物权凭证"这一概念给予具体的分析。 本篇论文是由3COME文档频道的网友为您在网络上收集整理饼投稿至本站的，论文版权属原作者，请不要用于商业用途或者抄袭，仅供参考学习之用，否者后果自负，如果此文侵犯您的合法权益，请联系我们。2 杨良宜：提单及其付运单证，中国政法大学出版社2001年版， 第1页3 有学者认为当时签发这份文书的是一个船货双方以外的第三人，而并非船主或其代理人 (参见淤世成等编著：海商法，法律出版社1997年版，第10 9页) 。其实提单不论由谁签发

38、，就文书的货物收据这一作用而言，应当是相同的。4 提单因具有这项功能而被称为"document of title to the goods"。5 同注2，第34页。6 Lickbarrow v. Mason (1794) 5T.R.683,7 即在普通法上接受提单是一份document of title。需要说明的是，这里的提单仅限于指示装船提单。也就是说被英国判例所明确接受为document of title的提单仅为装船提单，至于其他类型的运输单证是否构成一种document of title，通常还需要经过证明这种习惯做法的存在。"这一点即使在后来英国关于提

39、单的制定法中也未见改动。" (详见前注5，第24、38页。)8 此条规定被认为是以立法方式绕开了普通法上的"合同相互关系"原则。使承运人与第三方的提单持有人产生一种法定的关系。换言之，当托运人将提单移转给第三方后，该第三方的提单持有人与承运人之间依1855年提单法，产生法定的运输合同关系，此称为一种法定让与 (legal assignment)。9 英国法上的"合同相互关系"原则在根本上限制了买方向船方主张这项权利的可能性。(关于"合同相互关系"原则，参见 杨良宜：国际商务游戏规则，中国政法大学出版社1998年版，第5584

40、页；另见 沈达明：英美合同法引论，对外经济贸易大学出版社1995年版，第205、208页。)10 蔡荫恩：商事法概要，三民书局，民国六十九年初版，第三二九页。11 "提单但因这种证券的交付与物的交付有相同的效力，所以也兼有物权的有价证券的性质。" (参见 谢怀栻：票据法概论，法律出版社1990年版，第11页)12 物权变动，就物权主体而言，为物权的取得丧失及变更。货物所有权的转移显然是物权主体的变更，也即物权的取得与丧失问题。13 梁慧星：中国物权法研究，法律出版社1998年版，第193页。14 此所谓法律另有规定，即指以民用航空器、船舶、机动车辆等物理上的动产，但依照法定

41、公示方法为登记的情况。所谓当事人另有约定的，一般指在分期付款买卖情形中，买卖双方事先约定，标的物的所有权在买受人付清全部价款时始移转于买受人。这在民法理论上称为所有权保留。需要说明的是，在国际贸易中，也常常使用所有权保留的买卖方式，只在形式上和分期付款买卖有所区别。15 观念交付，属于非真正的交付，乃占有的观念的转移，是法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称为"交付之替代"。(参见注13，第210页)16 谢在全：民法物权论，中国政法大学出版社1999年版，第103页。17 同前注。18 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2000年版，第598页以下。19 关于此

42、种物之返还请求权之性质，存有争议。有认为是物上请求权，也有人认为是债权请求权。笔者赞同后者。理由是此请求权之发生系基于合同，类似于租赁物返还请求权。20 谢怀栻：票据法概论，法律出版社1990年版，第9页。 21 同注18，第589页。22 同注20，第6页。23 需要说明的是，本部分因为分析的需要，只讨论了理想状态下货物随提单的转移而转移的情形。事实上，国际贸易的实践中有相当一部分的买卖并非按照这个规则进行，有时提单转移了，而货物的所有权并未随之转移。笔者认为提单的象征性转移货物所有权是源于古老的商业习惯，曾为国际贸易繁荣贡献了巨大的作用，但考虑到现代国际货物买卖风险及不确定性日渐加大的形势

43、，保护当事人的利益。此项规则应具有一定限制，即货物所有权在卖方意图转让时始得转让。24 在我国海商法学界有认为我国海商法理论中的"物权凭证"概念就是将见于英美等普通法国家的法律文件和学者著述中的document of title一语翻译而来的观点。对于此点笔者不敢苟同，相反笔者认为“物权凭证”这种提法本身就值得商榷。其一，“物权”这个概念是大陆法系民法学的专用术语，该语词本身就表示了特定的内涵和独特的法律传统，而在普通法里是没有“物权”这样的概念的，因而用“物权”来翻译title是不合适的。其二，法学是一门辞令严谨的科学。严格地说，“凭证”一词不是一个法律概念，正确的用语应

44、当是“证书”或“证券”。由于国内法学界对document of title的译法尚未达成一致，本文暂时采用赵德铭教授的观点，将document of title译成“权利凭证”。(理由详见： 赵德铭：提单作为权利凭证的物权属性载民商法论丛第7卷，113页；另：有关document of title被译成"权利凭证"的例子可参见 ：薛波主编的元照英美法词典"document of title"词条)25 C.M.Schmitthoff：Export Trade (ninth edition), Sweet&Maxwell 1990, at590.26 同注2，第6页。2