违法投标行为致无效合同的问题分析及处理

1、违法投标行为致无效合同的问题分析及处理佛山市南海三山新城投资发展有限公司陈冰广东省佛山市528251【摘要】近年来随着我国市场经济的不断发展，工程建设市场逐步地全面向国外开放，国内建设行业将迎来新的时代，同时招投标制度作为工程承包发包的主要形式在我国的工程项目建设中已广泛实施，它是一种竞争性的选择承包人方式，是市场经济的重要调节手段，不但为投发包人择优秀的承包人，而且能够优化资源配置，形成优胜劣汰的市场机制。经过多年实践证明，招投标制度是比较成熟而且科学合理的工程承发包方式，也是保证工程质量、加快工程进度的最佳办法。但由于机制不完善，我国相关法制尚不健全，致使当前的招投标现状仍存在不少不容忽视

2、的问题。本文通过现实的工程案例对建设工程招标中违法行为致使无效合同的问题作分析以及建设单位应如何处理。 【关键词】工程招投标、无效合同、分析、处理1 工程案例背景建设单位负责建设的一项约5千多万的市政道路施工工程总建安费约人民币5780万元，于2013年12月底在网上（区级）公开招标。招标文件要求投标单位要曾成功地独立完成过1项或以上质量合格的（单项工程合同造价5000万元或以上）的市政道路工程施工业绩。依照招标文件流程、招标评委评定，排名第一是一间浙江施工单位顺利中标，但评标公示期间纪委（区级）收到匿名投诉，指出中标单位的工程业绩存在造假，招标要求5000万或以上的业绩实际的工程造

3、价只有3000多万。收到投诉后，招标办暂发中标通知书，然后纪委、建设单位与招标办专程去中标单位所在地核实情况。但由于当地的建设主管部门不配合，致使投诉情况无法核实。投诉情况不能核实，重新招标就没有法理依据，对中标单位的处罚就更无从说起了。考虑到当下中国建设市场环境，挂靠现象满天飞，仍有不少投标单位钻法律的漏洞，我国对此的相关法律也尚未完善。但建设单位对工程项目的工期要求非常急，时间拖不起。基于查无罪证的考虑，投标办在2014年3月在招投标网上进行中标公示，公示期内没再收到投诉，于是公示期过后发出中标通知书，建设单位根据中标通知书与中标单位签订施工合同。施工单位进场按计划施工，施工到工程进度70

4、%时，上一级（市级）纪委又收到该工程的同样投诉，并且提供比较确凿证据。上级相关部门要求建设单位针对该事进行处理。现在分析一下整个事情过程中涉及到相关法律法规问题以及问题的处理。2 相关部门的对投诉处理程序的合理性根据招标法和工程建设项目招标投标活动投诉处理办法的有关规定，规定强调投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉，投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。处理投诉问题，要先掌握两点：第一、正确区分质疑还是投诉；第二、界定提出质疑或投诉的主体的身份。在此基础上，区分不同情况分别处理。如果提出的是质疑。由于现行法

5、律规章都没有对质疑提出主体作出要求，个人认为：无论是谁，哪怕与这个招标项目一点关系都没有的人，都可以对这个项目的招标结果提出质疑，对招标过程中出现的不法行为和违规现象进行举报。这也符合自觉接受群众监督的精神。  如果提出的是投诉。 除了投标人可以提出投诉。那就要界定其身份是不是属于法律上规定的“其他利害关系人”之列，即提出者是不是与招标项目或者招标活动有直接和间接利益关系的法人、其他组织和个人。如果不是，则不能提出投诉，因为主体不符合法律的规定，其只能选择质疑或举报的方式关注这个招标项目。按照本案例情况，提出者是匿名者身份不明，应不能界定属于投标人，是否其它利害关

6、系人也不能明确。再者投诉者应表明身份及提出相关证明的。而不案例中投诉人是匿名而第一次投诉没相关有关证据。因此，以第一次投诉情况来判断，投诉人只认为是一个质疑者，第二次投诉是提出相关证据，但也无法认定是投标者或其它利害关系人。根据这样界定的话，这匿名的质疑者质疑的问题相比投诉者法律效力是低的。这样行政主管部门是有更大自主断定权的，因此第一次在查无凭证，且公示中标结果无投诉情况下发出中标通知书是合符相关法律规定。3 探讨建设单位应如何合法、合理处理本事件下面的探讨必须首先有个前提条件就是假定投诉的事情施工单位用假业绩投标这事情是真实存在的，有了这前提条件再探讨建设单位应如何处理才有意义，按招标法、

7、民法、合同法相关规定，建设单位是没有行政处罚的权力的，只能在自已权力范围内做合法合理的处理。3.1中标单位签订的施工合同是否为无效合同虽然2005年实施的关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同解释）规定了施工合同无效的情形：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的。没有资的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 施工合同解释关于无效合同的规定，是对合同法第52条“违反法律、行政法规强制性规定的”

8、解释。而招标法规定了中标无效的六种情形，这六种情形违反了招投标本般自由竞争的机制，属于不正当竞争，因此认定为无效。招标投标法第54条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。所以行政监管部门是可以依照招标投标法第54条规定仍然认定本案例中中标单位是中标无效的，中标无效那双方签订的施工合同也可认定无效。3.2施工合同无效后应如何处理在司法实践中，确认合同效力并不是最困难的，往往确认合同无效后怎样解决双方的权利义务才是是个难题，这个问题历来争论很大。因施工合同属于承揽合同，合同无效后一般不能返还，只能依据合同法第58条的规定通过折价补偿的方式来支付工程款项，有过错的一

9、方承担自已相应的民事及法律责任。综合施工合同解释有关无效建设工程施工合同法律后果的规定，对合同履行情况不同的无效合同，必将产生不同的民事法律后果。本案例主要问题是现在已施工至70%，建设单位的应怎样处理呢？现行的相关法律法规，针对这情况处理这种情况的条文条比较模糊，站在建设单位（一般是政府下属公司）的角度对该情况的处理案例也很少。本人建议处理方式主要有以下两种情况：第一种，中止无效的施工合同，同时马上对已做的分部分项工程进行质量检测和验收，在验收合格的基础上进行清算工程量进行结算，但认定合同无效情形下的工程价款是否应该支付及应怎样支付呢？合同无效的一般处理是恢复原状，相互返还，但建设工程合同的

10、特殊性在于，承包人通过将劳务和建筑材料物化到建筑工程中，发包人获取的财产形式是建筑物，承包人投入的是劳务和建材，应得是工程款项，因此建筑工程施工合同认定无效后不能适用恢复原状，相互返还的一般处理原则。法律有一条原则，就是任何一方都不能通违法行为来获得利益。过去曾经有两种错误做法，一是确认合同无效后，按国家定额结算工程款。这样发包人可能会多支付工程款，承包人也因无效合同而获取更多的利益，不利于打击违法行为，不利于建设市场的正常秩序维护。另一种做法，无效合同后仅给承包人材料费和人工费，这样又会使发包人因无效合同获得了不当利益。所以这两种方法均不可取。施工合同解释第2条规定：建设工程施工合同无效，但

11、建设工程通过竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持 。可见，即使工程合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。对此条款，可借鉴最高人民法院副院长黄松有就施工合同解释答记者问时的讲话，“合同法第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际

12、情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照此方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。”根据以上分析，承包人已履行完毕的且质量合格的工程，其权利的处理上按双方约定处理，与有效合同的处理结果基本一样。按双方的约定标准结算，符合合同公平原则。其中结算工程款中应扣除建设单位因此造成的损失。这些损失包括剩下的工程重新拆分编制施工图，编预算及招标文件，再次工程招标，和因此造成工程延期竣工及其它可能预见的

13、损失。第二种，通过协商重新签订施工合同（或者签补充协议确认原施工合同继续有效），让该施工单位继续完成剩下工程量直至竣工验收。因为中标单位是有资质来做这项目工程的，但因业绩造假来中标。现已施工至70%，如果质量也没出现问题。综合第一种情况的结果对建设单位的影响和损失，这样反而最少的。但由于双方签订的施工合同是无效合同，双方必须协商并应得到建设监管部门的允许，并且施工单位应以经济或其它方式给予建设单位一定损失合理补偿。至于施工单位因虚假业绩骗取中标的行为应也应该受到严厉的处罚，这应由行政主管部门应按相关法律法规对该单位进行另行处罚。4 结语随着基础建设的需要及招投标活动在我国的开展，现行建设行业法律法规在新的形势下招投