营业转让与股东大会的决议（下）——日本法对我国的启示

1、营业转让与股东大会的决议（下）日本法对我国的启示         11-06-21 10:41:00     作者：刘小勇    编辑：凌月仙仙关键词: 营业转让/股东大会的特别决议/日本公司法/股东的保护 内容提要: 公司进行重大的营业转让时，理应履行股东大会的特别决议程序，但我国公司法却对此未作专门规定。虽然对于上市公司出售重大资产的程序规定可适用于营业转让，但该规定存在着许多缺陷，且适用范围太窄。因此，我国公司法应引入营业转让的概

2、念，并对公司进行重大营业转让课以履行股东大会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等具体适用方面的问题，既会影响到股东的保护，又会影响到交易的安全，还会妨碍公司的经营效率。在这些问题上，日本法成熟的立法规定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有益的借鉴与启示。       五、与受让人利益的调整    如前所述，通说和判例均认为，转让公司转让营业的全部或营业的重要部分如未经股东大会的特别决议，该营业转让为绝对的无效。也即是说，股东大会的特别决议是营业转让的效力要件。不过，在纯理论上，有效说也具

3、有一定的合理性。因为是公司的机关违反程序，所以就应该由选任该机关的公司承担责任，不能过于强调保护股东而损害交易对方的利益。1诚然，绝对无效说的缺点在于危害交易的安全。但旧商法第245条第1款第1项的立法宗旨在于保护股东；相对于受让公司，营业转让的结果对于转让公司来说更为重大；且营业转让虽为交易行为，但其实质上与合并等组织法上的行为类似，其对于交易安全的要求不如日常交易那么高，因此，从转让当事人之间利益合理调整的角度综合地看，绝对无效说还是最为妥当的。2    对此，有学者主张，既然将其视为绝对的无效，那么，为保证交易的安全与受让人的利益，从受让人的角度来看，作为营

4、业转让的对象的“营业”，就必须是一个客观的、可预测的存在。3但是，如前所述，营业的概念本身比较抽象、模糊，很难确立一个客观、明确、具体的判断标准，因此，通过明确营业转让的概念来协调股东保护与交易安全之间的关系难以实现。4    鉴于仅从实体法的角度难以解决转让当事人之间的利益协调问题，学者们提出了诉讼法上的解决方式。日本学者铃木竹雄主张，公司只能向恶意或有重大过失的受让人主张未通过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，且转让公司负有举证证明恶意的责任。5该主张被称为相对无效说。但相对无效说的难点在于，转让人必须证明受让人具有恶意，但难以确定应证明

5、怎样的事实才能构成恶意。6日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即推定其构成营业转让，而主张其不构成营业转让的一方（受让人）应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人承担证明其为营业重要部分的转让的责任。7同样，该方法也存在着如何举证的难题。    尽管如此，相对无效说似乎正在取代绝对无效说成为通说。如果转让公司在任何情形下都可以主张无效，这对于善意的营业受让人来说不公平。诚然，的确应该重视转让公司的利益，但也不能忽视信赖该机关的受让人的利益。选任未经股东大会决议而转让营业的董事恰恰正

6、是公司的股东，故对于股东的保护必须考虑交易安全的因素。例如，慎重的受让人即使积极地确认是否通过了股东大会的决议（如已确认了股东大会的议事录），但如该决议被撤销而导致决议无效时，认为该转让无效显然不妥。因此，相对无效的处理方式是妥当的。8不过，判例却很少处理过这类问题，在仅有的一个判例中，最高法院对这个问题未作正面回答，但其一方面认为欠缺股东大会决议的营业转让无效，另一方面又以违反诚实信用原则为由否定了由受让人提出的确认营业转让无效的主张，9这说明法院也间接地承认了绝对无效说的不妥之处。10    受让人为善意存在着两种情形，一种是信赖通过了股东大会决议的善意，另一

7、种是不知道该营业转让为需通过股东大会决议的转让的善意。营业转让的概念越不明确，后者的善意越易产生。11因此，尤其是在重要部分的转让的情形，其是否构成营业的重要部分的转让对于外部人并不明朗，故更应采取相对无效的处理方法。12有学者认为善意应为无过失的善意，但多数学者认为，如要求为无过失，对受让人而言似乎太严，故不应要求为无过失，即使存在一般过失也应认定其为善意。不过，对一般过失、重过失的具体判断标准并不容易予以明确。13综上所述，绝对无效说由于过于强调保护股东而忽视了受让人的利益，在某些情形下，的确存在着保护受让人的合理性，故该说已渐渐沦为少数说。以绝对无效说为前提，学者们试图通过明确营业转让的

8、概念以平衡股东与受让人之间的利益冲突，但营业概念本身的模糊性决定该方法不易施行，故还是应采相对无效说宜。    六、特殊情形下的营业转让    （一）处于特别支配关系下的公司间的营业转让    如前所述，对于处于特别支配关系的公司间的营业转让，公司法允许被支配公司不需履行股东大会特别决议的程序。被支配公司可省略股东大会的决议，是因为该公司即使召开股东大会，也避免不了通过议案的结局。关于特别支配关系的标准，公司法规定为支配公司拥有被支配公司股东表决权总数的90% （公司法第468条第1款）。不过，即使省略了

9、股东大会的决议，异议股东仍具有股份回购请求权（公司法第459条第2款第2项）。    （二）资不抵债情形下的营业转让    所谓资不抵债，指的是净资产为负数的情形。但究竟怎样的财务状况构成资不抵债，有赖于财务会计制度及财务会计学对其的认识，在法律上其实是很难给出定义的。根据程度的不同，大致上可将其分为两大类，一类是账面上的资不抵债，即账面上资产小于负债，但如将商誉、客户关系等在会计制度上不能计入资产的事实利益作为资产计入的话，资产大于负债的情形；另一类是严重的资不抵债，即使将事实利益等作为资产计入，资产价值还是小于负债的情形。

10、0;   有学者认为，在资不抵债的情形下，营业转让可不履行股东大会决议的程序。其理由是，在此状态下几乎不存在应被保护的股东利益，即使使之行使股份回购请求权，也无意义。14但多数学者认为，对于账面上的资不抵债，因为公司实质上还具有价值，不能断定股东对公司的股权价值为零，因此，公司进行营业转让等并购重组的，还是应该交由股东进行最终的决断。15不过，对于后者，即在严重资不抵债的情形下，认为不需履行股东大会决议程序的见解比较有说服力。因为在这种情形下，股东的股权价值为零，异议股东行使股份回购请求权没有意义，股东的意思决定权已经处于潜在债权人的支配之下。16  &

11、#160; 不过，判例在处理这样的问题时，并未采用学者们提倡的实质判断方法，其所依据的判断标准依然是有无“营业”的转让，即判断该转让是否为作为有机的整体而发挥功能的财产的转让，在该转让中受让人是否继承转让人的营业活动、转让人是否负竞业禁止义务。17对此，有学者认为，在此类事件中，由于以股东有无被保护的利益作为判断标准较为明确，故应在判断股东有无实际利益的基础上，再来判断转让的对象是否为作为有机的整体而发挥功能的财产体。18    （三）停业状态下的营业转让    当公司经营状态恶化时，有可能会采取停止营业活动的措施。与资不抵债的情形一

12、样，关于停业状态下的营业转让是否需要通过股东大会决议这个问题，判例仍是以转让的对象是否具有“营业性”为标准来进行判断的，19但学说认为不应仅仅判断“营业性”的有无，还应以是否存在可保护的股东利益为标准进行判定。20    有学者主张应区分停业与废业，因为即使是在停业时，只要从客观上看还有重开营业的可能，企业就是活着的，就不能简单地认为没有保护股东的必要。在实务中，如何确定判定标准是个难题，可大致以停业期间的长短进行判断。但不能仅以此为标准，因为即使是长期的停业，根据业种的不同，也有可能出现因社会需求恢复、客观上具有重开营业可能的情形；而在因严重的资不抵债难以得到金

13、融机关协助的情形下，就算不是长期停业，也会陷于废业的状态。23    而有的学者主张应以停业后召开第一次股东大会之日为基准日，依其前后来判定有无召开股东大会的必要。因为在该日，股东可决定自己的命运，而不出席的股东则应对蒙受的不利自负其责。而在停业期间不长、又没有召开股东大会可能性的情形下，可根据资本的规模、股东人数、股票发行的有无、管理层股东与一般股东的比率等状况来考察股东有无被保护的利益。即公司闭锁度高的情形可不需股东大会的特别决议。这是因为闭锁性公司中的股东知悉进行营业转让的可能性较高。22    （四）清算中的营业转让 

14、;   通说认为，正在进行解散清算的营业转让也应履行股东大会的决议程序。其依据的理由主要有，公司的解散决议虽然意味着废止营业的意思表示，但是，即使是解散决议，也不是马上就由有机的财产变质为单纯的个别财产，解散决议通过后，也有可能存在着营业转让，只要是有机的财产，关于其处分的最终判断应该交由股东；根据旧商法第406条的规定，解散之后的公司还有可能存续；法律明文规定特别清算的情形不需通过股东大会的决议，但对普通清算则没有规定（旧商法第445条第4款）；要求履行股东大会决议程序的德国股份公司法第361条，也适用于清算中的公司处分其全部财产的情形。23  

15、60; 对此，少数说则主张该情形下不应履行股东大会的决议程序，其理由主要有，解散决议意味着股东作出了完结一切营业的意思决定，其在这个时点上已对公司的组织及构造下了一定的结论；解散后，异议股东不得再行使股份回购请求权，故决议的意义不大；如要求履行决议程序，则会对清算事务的实施造成影响。少数说虽然理由不如通说充分，但仍值得倾听。24    至于处于破产清算状态下的营业转让，学说上则一致认为不应使其履行股东大会的决议，因为破产的情形应适用破产法，由破产管理人对财产进行管理，且破产后的财产通常都会丧失有机性。25    （五）被命令进行营业转

16、让的情形    反垄断法规定，公司进行营业受让后在实质上限制一定交易领域的竞争的、或自然形成垄断状态的，为恢复竞争，公正交易委员会可发出转让营业的部分的命令（日本反垄断法第8条之4第1款）。问题在于，如转让命令的对象对转让公司来说构成了营业的重要部分，还是否需履行股东大会特别决议的程序。关于这一点，法律没有明文规定，学说上存在着决议必要说与决议不要说26的对立，决议必要说强调股东利益的保护，认为这种情形下仍应履行决议程序。其依据的主要理由有：反垄断法中并不存在不需通过决议的特别规定；转让命令虽对公司具有法律约束力，但对个别股东没有约束力，他们可在股东大会上自由行使

17、表决权；关于营业转让的价格等仍应由股东大会进行决议；立法时之所以没有设置不需通过决议的特别规定，与股东利益无关，而是因为当时的政府及工商界担心因此而削弱本国企业的竞争力。而决议不要说则强调公共利益的实现，认为这种情形不需通过股东大会的决议。其依据的理由主要有：企业不能违反以保护公共利益为目的的行政处分，在公共利益面前，股东的利益当然应受到限制；如以大会决议为必要，命令将因大会的否决而失效，而且，会出现个人企业只得接受命令而股东却可以违背命令的失衡现象。    这实质上是股东利益和公共利益之间的协调问题。为解决这个问题，近年来，有学者提出了折中说，他主张既应尊重竞争

18、的原理，同时又应保护股东的利益。其具体的处理方法为，营业转让命令的约束力，仅在必须进行营业转让这点上具有效力；股东虽然无权对是否进行营业转让进行决议，但仍有权判断转让的具体条件，故有必要召开股东大会；如果因具体的条件达不成合意而使得决议无法通过的，只能是反复地进行决议，直至股东达成合意为止。27    七、日本法对我国制度构建的启示    （一）我国现行法存在的问题及解决思路    我国公司法上没有营业转让的概念，而使用的是与之类似的资产出售这个概念，且对其的规定仅限于上市公司。我国公司法第122条规定，“上市公司在一年内出售重大资