高校后勤用工法律问题探析

1、高校后勤用工法律问题探析摘 要高校后勤实体与各类人员之间的法律关系主要是劳动关系、劳务关系，高校后勤劳动契约化形态复杂，使得高校后勤各类人员的法律适用不一致，存在歧视、劳务派遣泛化、劳动基准底线化等问题。为解决此类问题，高校后勤应以法治化用工为核心，重构规章制度，切实保护劳动者的合法权益。关键词高校后勤；用工；劳动合同法一、问题的提出：用工问题源于劳动合同法的实施自1999年启动高校后勤社会化改革以来，在为高等教育事业发展做出后勤保障的同时，高校后勤的管理、经营模式和制度安排处于不断探索之中，其关键与核心问题之一是高校后勤的法律主体定位，亦即高校后勤主体的独立性问题。在实践中，法律主体定位的多

2、元化机制彰显的是不同高校在后勤管理系统改革上的不同思路与理念，但一个不争的事实是，高校后勤改革“市场提供服务，学校自主选择，政府宏观调控，行业规范自律和职能部门监管”的新型高校后勤保障体系框架没有完全实现。在这一过程中，高校后勤用工模式的探索一直是敏感的主题，各种不规范用工现象多有存在，但没有发生严重的劳动纠纷。2008年1月中华人民共和国劳动合同法(以下简称劳动合同法)实施，长期以来积累的不规范用工问题在法律的映照下集中暴露，加之劳动者维权意识不断加强。突出表现是高校后勤劳动争议频频发生，一些知名高校成为被申诉人和被告。以北京地区高校为例，2008年、2009年多所高校后勤发生劳动争议案件，

3、有的高校连续发生20多起案件，有的高校被索赔达百万余元。这些问题的显现表面上看是在劳动合同法实施之后，许多高校后勤也将劳动争议案件的出现归结为劳动合同法的实施，提出了对劳动合同法的质疑。实际上，这是一个错误的判断，是颠倒因果、本末倒置地分析劳动合同法与高校后勤用工问题之间的关系。1995年中华人民共和国劳动法(以下简称劳动法)实施后，由于种种原因，高校后勤没有严格执行劳动法，用工不规范成为普遍性问题，劳动者的合法权益受到侵害。劳动合同法的实施只是使这些历史性的不规范问题集中显现而已，但劳动合同法的意义显然不仅是解决历史问题。在实施近四年之际，反观劳动合同法之于高校后勤劳动用工的意义，至少有以下

4、三个方面：第一。依法规范高校后勤劳动用工。一如下文所述，高校后勤多元化主体和用工形式多样化导致不同的法律适用，无论主体属性、用工方式如何复杂，依法规范是基本要求，这会导致高校后勤主体采取一系列的制度安排。第二，提升高校后勤劳动者的权利保护。鉴于高校后勤经营不以盈利为目的和高校后勤不同于社会用工的管理体制，高校后勤员工成本、员工福利等方面不免会受到影响，进而会影响到劳动者其他合法权益，劳动合同法的实施有助于改变这一局面。第三，推进人力资源管理的转型。高校后勤人力资源管理的特点是差异化的分类管理，这种管理模式的可能问题是歧视制度化，事实上，高校后勤用工歧视问题是制约其发展的瓶颈，劳动合同法的实施提

5、供了人力资源管理转型的契机。二、高校后勤用工法律关系分析(一)高校后勤用工的主体结构用工主体结构的实质是劳动力使用者(用人单位)与劳动力所有者(劳动者)之间两个或两个以上法律主体的结构。劳动合同法的实施使得用人单位与劳动者之间劳动关系法律调整的基准性在劳动法的基础上更为强化，与此同时，劳动契约化的多元形态和复杂程度也以前所未有的面相出现。在具体劳动用工形式上则表现为直接用工、承包、委托、劳务派遣等样态。首先，作为劳动力使用者的高校后勤实体，称谓不一，或曰后勤服务集团，或日后勤服务公司，或日后勤服务中心，但总体上可以分为两类，具有法人资格的企业和不具有法人资格、属于学校内设机构的虚拟法律实体。前

6、者属于适用劳动合同法等劳动法律法规、独立承担权利义务的用人单位，从法律主体的形式分析。与社会上各类企业没有区别。后者虽然以高校“后勤服务集团”等名义招用劳动者，订立、履行、变更、终止解除劳动合同等，但这种管理措施不能改变其虚拟法律主体的定位。实质是高校作为用人单位与劳动者建立劳动关系或劳务关系，因此，是高校享有用人单位的权利，承担用人单位的义务。其次。作为劳动力所有者的“劳动者”，与高校后勤实体不同的法律主体地位相对应，其法律主体属性复杂，可以界分为不同类型。一类是具有事业编制的人员，另一类是非事业编制人员。其中非事业编制人员的构成尤为复杂，有必要做进一步分析。非事业编制人员主要是指高校后勤聘

7、用的不列入学校事业编制、与学校建立劳动关系或劳务关系的人员以及在学校工作的劳务派遣人员。(二)高校后勤用工形式及其法律关系第一，高校后勤事业编制人员与高校构成聘用关系。2002年我国事业单位启动全员聘用制改革，但事业编制人员的管理并无全国人大、国务院颁布的法律、行政法规作为依据，主要是以国务院、国务院行政主管部门的规范性文件为管理依据，逐渐形成了以“聘用合同”为主的全员聘用制人力资源管理架构。传统上，这种法律关系被界定为“人事关系”。劳动合同法颁布实施后，一个基本问题是事业单位的人事关系、聘用关系是否适用劳动合同法。虽然理论界与实务界对此问题有不同的观点，当下的实际做法沿袭了聘用关系与劳动关系

8、的区分，但劳动合同法第九十六条明确规定，“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定：未作规定的，依照本法有关规定执行”。从长时段分析，事业单位聘用人员适用劳动合同法是一个趋势。第二，在用工形式上，高校后勤非事业编制人员的用工主要分为三种形态，相应的法律关系亦不同。一是典型的劳动用工。主要表现为高校后勤法人实体或者高校(以“后勤服务集团”等名义，实质的法律主体是高校)与员工签订书面劳动合同，建立劳动关系，适用劳动法、劳动合同法、社会保险法等劳动法律法规和高校的规章制度和工作规则。二是劳务派遣用工。按照劳动合同法的规定，劳

9、务派遣用工涉及三方法律主体：派遣单位、劳动者和用工单位，派遣单位与劳动者建立劳动关系，高校后勤实体与派遣劳动者之间没有直接劳动关系，但不意味着高校后勤实体没有法定责任。在劳动基准、同工同酬、工资调整、培训等方面，高校后勤实体与派遣单位对劳动者承担连带责任。属于劳动合同法的适用范围。三是劳务用工，或称之为雇佣关系。典型的劳务用工形式表现为高校后勤实体聘用退休人员和小时工性质的劳务人员，在高校后勤实体与劳务人员之间形成雇佣关系，主要由民事法律调整。此外，高校后勤实体实践中采取的劳务外包虽是劳务用工，但在高校后勤实体与劳动者个人之间并无直接的法律关系。按照劳动合同法的规定，上述三种用工均为合法的用工

10、，但不同的用工形式却影响了相关人员的权益，特别是在同工同酬方面，影响更为明显。综合来看，法律关系的多元与人员构成的复杂决定了高校后勤用工具有以下特点：一是多种法律关系并存，相关人员适用法律不同。既有与高校之间形成聘用关系的人员，主要适用教师法、教育部、人力资源和社会保障部(原人事部、劳动保障部)颁布的规范性文件，同时有条件地适用劳动合同法，也有与高校或高校后勤实体形成劳动关系的人员，主要适用劳动法、劳动合同法等法律法规。此外，还有与高校或高校后勤实体形成劳务关系的人员，主要适用民法通则、合同法等法律法规。二是非典型用工较为普遍。在社会各行业存在的非典型用工诸如人事外包、劳务外包、劳务派遣等在高

11、校后勤都或多或少地存在。第三，集体劳动关系方面，工会法、劳动法与劳动合同法等法律赋予了劳动者参加工会的权利。由于高校的事业单位性质，高校后勤虽有越来越多的人员加工会，但实际情况却是事业编制人员全员加入工会，非事业编制人员由于主观或客观的原因加入工会的比例仍然较低，这在客观上制约了高校后勤集体劳动关系的建立，影响了团体用工在高校的发展。三、高校后勤用工的法律问题与对策一如前述，目前高校后勤用工模式多元，人员结构较为复杂。这种用工机制有助于后勤有助提升经营发展活力、效率，高质量地服务高教事业。但在实际用工过程中，这种用工机制也出现了一些具有共性的问题，尤其在劳动合同法、社会保险法等劳动法律法规愈益

12、完善的社会环境下，有些问题的违法性十分明显，需要认真对待，依法有效解决。(一)以身份管理为背景的歧视问题长期以来，高校后勤用工管理的突出特征是身份管理。劳动合同法实施后，用人单位用工的一个基本法律要求是从身份管理转变为合同管理，但高校后勤用工并没有完全完成这一转变，这也是高校后勤采取多元化用工模式的原因之一。事实上，以身份管理为特征的用工模式依然是一种社会现象，只不过在高校后勤表现地尤为明显。高校后勤在实施劳动合同法的过程中，身份管理带来的主要问题是制度性歧视。这种歧视存在于事业编制人员与非事业编制人员之间、城镇就业人员与农业户籍就业人员之间，不同区域人员之间等等。以同工同酬为例，这是劳动法、

13、劳动合同法、就业促进法等法律规定的一项基本原则，也是宪法规定的平等权的基本要求，但由于高校后勤大多实行独立核算，不同身份人员的经费来源不同。为了降低用工成本，许多高校后勤存在同工不同酬的现象，相同的工作岗位、工作职责，不同身份人员在工资报酬、福利待遇、培训进修机会等方面存在较大差异，非事业编制人员远低于事业编制人员。此外，其他诸如晋升、休假等方面，也存在不同程度的歧视。(二)劳务派遣用工泛化问题劳动合同法依法规定了劳务派遣制度的基本构架，第六十六条限定了劳务派遣的适用范围，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，但在实践中，“三性”岗位没有法定的操作性，导致劳务派遣用工模式

14、呈现日益增加的趋势，高校后勤集团越来越多地采取这一用工模式。劳务派遣用工的优势推动了高校后勤良性发展，但在实践中，“三性”原则已经被突破，越来越多的高校后勤热衷于在多个岗位使用劳务派遣，导致劳务派遣用工泛化。劳务派遣泛化引发了一些值得关注的问题：一是劳动合同短期化问题。劳务派遣用工的劳动者大多与派遣单位签订两年期限的劳动合同，长期限的劳动合同甚少，这与劳动合同法的主旨是背离的。事实上，劳动合同法第十四条关于无固定期限劳动合同的规定，要害之处在于引导用人单位与劳动者订立无固定期限合同，劳务派遣用工却无形中改变了劳动合同法第十四条的立法追求，合同短期化十分普遍。二是高校后勤人员缺乏归属感。在制度上

15、，劳务派遣的实质是雇佣与用工的分离，二者的分离在管理上可能会提高效率，但在实行劳务派遣的过程中最大的问题是，高校后勤人员缺少归属感和职业稳定感，不利于其与后勤实体形成良好的互动关系。(三)高校后勤人员劳动基准的底线倾向突出我国劳动基准的高低问题一直存有争议，高校后勤人员的劳动基准问题底线倾向却是不争的事实。一是劳动报酬方面，往往以当地最低工资标准为基数，或者略高于当地最低工资标准。高校后勤人员往往依托学校解决自身的食住问题，食住消费支出相对少些，但底线化的工资标准并不能保证后勤人员过上体面的生活。二是社会保险和住房公积金的缴费基数低。劳动合同法、社会保险法实施后，高校后勤实体不参保的现象得到改

16、变，很少有高校后勤不为员工投保的现象，但出现了不投保现象的变体，许多高校后勤虽然参加社会保险，但减少社会保险险种或降低缴费工资基数。这些做法使得部分人员的社会保险权益受到侵害，也妨碍了社会保险基金的安全运营。除上述三个突出的问题以外，高校后勤用工的法律问题尚有多方面的表现。出现这些问题的原因是复杂的，其中主要原因之一是在当下的高校人力资源管理体制之下，高校后勤用工没有完成市场化、法治化转型，或者说正处于转型之中，没有完成法治化的变革。从法理上分析，转型过程中暴露出的问题既有立法问题，也有司法问题，要害是对劳动者劳动权的侵害。为此，针对这些问题的解决，至少应处理好以下几个方面的问题。一是长期与短

17、期的问题。从长期来看，依据劳动权的基本法理，应构建“聘用合同”与“劳动合同”合一的劳动关系制度，重构某些法律，才能从根本上解决高校后勤用工中的劳动权保护问题。实际上这已经不仅是高校后勤的用工问题，而且涉及一系列事业单位用工改革的问题，需要较长时间才能完成。当下的可行选择是在既定法律法规的框架下，构建高校后勤用工的调整机制，实现高校后勤各类人员劳动权的平等保护，以营造稳定和谐的劳动关系。二是法律与规章的问题。高校后勤用工中的歧视问题主要是以高校后勤的规章制度为依凭实现的。换言之，当下高校后勤的用工管理存在制度性的问题，与法律的规范相背离。为此，应严格按照劳动合同法、社会保险法的有关规定，以构建法

18、治化用工为导向，依法规范用工，有效解决后勤用工歧视问题。基本的做法是结合劳动合同法、社会保险法和高校所在地的地方性法规，依法修订、制定或完善高校后勤一系列的管理规章制度，使高校后勤的所有规章制度在内容和程序上都达到法治化的标准。重要的是，在这一“立法”过程中，有必要使各类人员的利益在立法中得到体现，为此，应完善现行的教(职)代会制度，建立通畅的话语表达机制。三是劳务派遣的合理使用与限制。劳务派遣的优势是其用工的灵活性和管理的集中化。但并不是高校后勤的各类岗位都适合使用劳务派遣用工。在劳动合同法和劳动合同法实施条例等法律法规没有对“三性”岗位做出界定的前提之下，高校后勤可以对自身的岗位做出合理区分，明确哪些岗位适宜劳务派遣，哪些岗位不适宜劳务派遣，从而限制劳务派遣的泛化使用，使劳务派遣发挥调节后勤用工的作用，而不是成为高校后勤用工的主要方式。四是提高高校后勤人员的劳动条件，实现各类人员的体面劳动。高校是为社会提供人才培养、知识创新和服务的用人单位，其教育主体的身份特征决定了高校后勤应是遵守法律