我国反补贴规则与SCM规则的差异分析与冲突解决上

1、我国反补贴规则与SCM规则的差异分析与冲突解决上由于我国没有对进口产品实行反补贴救济的传统，在入世前，WTO的补贴与反补贴协议(SCM)对于如何构建中国自己的反补贴制度具有指导意义;在入世后，相关的反补贴制度应符合SCM的要求。尽管到目前为止中国还没有提起一起反补贴调查，但是通过反补贴措施维护国内产业的可能性和必要性始终存在，在实际采用反补贴措施之前，对相关的反补贴规则进行理论上的梳理，特别是分析中国反补贴制度与SCM的差异具有重要的理论价值和现实意义。一、中国入世前的反补贴规则(一)1994对外贸易法1994年，为配合加入WTO，中国制定了对外贸易法，共分为总则、对外贸易经营者、货物进出口和

2、技术进出口、国际服务贸易、对外贸易秩序、对外贸易促进、法律责任以及附则等八章。其中，在“对外贸易秩序”一章提及反补贴问题。该法第31条明确规定：“进口的产品直接或者间接地接受出口国给予的任何形式的补贴，并由此对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质障碍时，国家可以采取必要措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。”从字面上看，该法第31条的规定与GATT第6.6(a)条的规定如出一辙，表明中国将主要遵从国际规则在国内层面实施反补贴措施。需要指出的是，尽管SCM规定了详细的反补贴规则，然而，WTO协议规则在我国并没有直接的域内适用效力。就此

3、，1994对外贸易法第32条明确规定，对于第31条所提及之情形，“国务院规定的部门或者机构应当按照法律、行政法规的规定进行调查，作出处理”。(二)1997反倾销和反补贴条例1997年3月25日，根据对外贸易法，国务院颁布了反倾销和反补贴条例。共分为总则、倾销和损害、反倾销调查、反倾销措施、反补贴的特别规定以及附则等六章。从结构和内容上分析，该条例的最大特点在于详细规定了反倾销问题，对于反补贴，特别是补贴造成的损害、反补贴调查和反补贴措施的实施适用反倾销中的“有关规定”。这充分体现了反补贴程序对反倾销程序的依附性。1997反倾销和反补贴条例第五章“反补贴的特别规定”的主要内容如下。1. 补贴的概

4、念。反倾销和反补贴条例第36条明确了补贴的概念，即“外国政府或公共机构直接或间接地向产业、企业提供的财政资助或利益，为补贴”。与SCM第1条的定义相比，反倾销和反补贴条例第36条的定义有如下几个特点。其一，通过“财政资助”或“利益”的存在来认定补贴，这两者只要具备一项就构成补贴。与之不同，SCM第1条将补贴的存在定义为“财政资助”加上“利益”，两者缺一不可。在补贴的构成上，显然比中国的要求更为严格。其二，将补贴授予者限于“外国政府或公共机构”。与之不同，SCM第1条所指的补贴主体除政府或公共机构外还包括与之相关的筹资机构、私营机构等，只要这些机构履行诸如资金转移、税收抵免、或提供货物或服务等通

5、常应属于政府的职能，“且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”。其三，将补贴接受者限于“产业”和“企业”但未规定专向性问题。然而，与之不同的是SCM第1条并未将补贴的接受者限于“产业”和“企业”，而是在第2条强调了企业或产业的专向性。2. 反补贴的例外。根据反倾销和反补贴条例第37条，“进口产品存在仅用于工业研究和开发，扶助落后地区、环境保护等补贴的，不适用于本条例”。这一例外似乎源于SCM第四部分“不可诉补贴”，但是，与SCM第四部分的规定有着本质上的差异，主要表现在以下两个方面。其一，反倾销和反补贴条例并未表明，非专向性补贴可以免于反补贴措施。与之不同，SCM第8.1(a)条规定，不属

6、于SCM第2条范围内的专向性补贴(即非专向性补贴)应被视为属不可诉补贴。此种不可诉补贴并不受制于反补贴措施。其二，反倾销和反补贴条例强调不可诉补贴的“专有性”，即这些补贴必须“仅用于”研发、地区发展或环保等。与之不同，SCM第8.2条并未强调不可诉补贴的“专有性”，而着重于研发的成本、落后地区的认定、环保援助的特征等方面。3. 补贴金额的计算。根据反倾销和反补贴条例第38条，“补贴产品所接受的补贴净额，为补贴金额。补贴金额应按照公平合理的方式进行计算”。这一规定与SCM第14条“以接受者所获利益计算补贴的金额”的规定相差甚远，主要体现在以下两个方面。其一，计算补贴金额的方法不一致。反倾销和反补

7、贴条例将重点集中在“补贴产品”之上，而SCM明确以“接受者”所获利益来计算补贴的金额。实践中，方法的不同会导致完全不同的结果。根据反倾销和反补贴条例，“补贴金额=补贴产品的数量×补贴净额”，但问题是，如何确定补贴产品的数量?是按照已进口的补贴产品计算，还是按照理应进口的补贴产品计算?如何确定补贴产品所接受的补贴净额?是否扣除产品的生产、营销以及管理成本?该条例对这些问题均未作出可操作的规定。反之，SCM第14条则明确并简化了补贴金额的计算方法。其二，从逻辑上而论，补贴的接受者可以具体到单个企业，但难以具体到单个产品。即使反倾销和反补贴条例强调要以“公平合理的方式”计算，但何谓公平合理

8、?与之相对应，SCM更为强调市场价格与补贴之间的差异，从而排除了“公平合理”方式。二、2004对外贸易法中的反补贴规则经过长达15年的艰辛谈判，2001年12月11日，中国成为WTO的正式成员。根据SCM第32.1条，如果中国要对另一成员采取反补贴措施，必须依照由SCM所解释的GATT1994的规定。与之相对应，在反补贴措施方面，中国的反补贴规则更倾向于遵从SCM第五部分。为了顺应加入WTO的要求，2004对外贸易法废止了1994对外贸易法，具有浓厚的WTO色彩。就反补贴而言，2004对外贸易法新辟两章专门规范对外贸易的调查和救济事项。(一)对外贸易调查中的反补贴问题2004对外贸易法第37条

9、规定，为维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或会同国务院其他部门，依照法律、行政法规的规定，对“为确定是否应当依法采取反补贴等对外贸易救济措施”等需要调查的事项进行调查;第38条对对外贸易调查的方式和程序进行了规定，即“调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行”;第39条规定有关单位和个人在对外贸易调查中的配合和协助义务以及国务院对外贸易主管部门及其工作人员的保密义务。以上规定仅是原则性的，为此，有必要参照SCM第22条的规定来解释第38条的规定。否则，在实际调查中有可能违反最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定(2002)第9条的规定。(二)对外

10、贸易救济中的反补贴问题2004对外贸易法第40条规定，国家根据对外贸易调查结果，可以采取适当的对外贸易救济措施。该法第43条修改了1994对外贸易法第31条，规定：“进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴，对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反补贴措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍”。与原有的第31条相比，第43条的“改进”之处主要体现在以下两个方面。其一，将第31条的“补贴”改为“专向性补贴”。此改动与SCM脚注第35条有关，即SCM第二部分(禁止性补贴)或第三部分(可诉补贴)的规定

11、可与第五部分(反补贴措施)的规定平行援引。而根据SCM第1.2条，若一项补贴属专向性补贴，则此种补贴应符合第二部分、第三部分或第五部分的规定，故反补贴所针对的应是专向性补贴，即禁止性补贴和可诉补贴。其二，将第31条的“必要措施”改为“反补贴措施”。这一修改似无必要。如前所述，SCM第32.1条明确要求，在对补贴采取反补贴措施时，必须依照SCM解释的GATT1994的规定，但该条并不排除“根据GATT1994的其他有关规定酌情采取行动”。因此，1994对外贸易法的“必要措施”可以包括反倾销、反补贴、保障措施以及其他任何合适的贸易补救措施(如多边补贴反措施)。但是，2004对外贸易法却明确规定，对

12、于专向性补贴，可以采取“反补贴措施”，而结合该法第40条，似乎可以认为，对于补贴，只有“反补贴措施”这样一种救济方式，而“可以采取”只能解释为调查主管机关的自由裁量权仅限于采取反补贴措施或不采取反补贴措施。否则，很难理解为什么要把“必要措施”改成“反补贴措施”。因此，更为可取的方法应当修改为“包括反补贴措施在内的必要措施”。三、2001/2004反补贴条例2001年11月26日，在中国成为WTO正式成员前夕，国务院颁布了新的反补贴条例，于2002年1月1日起实施，1997年国务院发布的反倾销和反补贴条例中关于反补贴的规定同时废止。其后，由于国务院进行部委调整，根据2004年3月31日国务院关于

13、修改中华人民共和国反补贴条例的决定，调查主管机构由外经贸部和国家经贸委改为新成立的商务部。与1997反倾销和反补贴条例相比，2001/2004反补贴条例的最大特点在于将反补贴事项单列出来，从而摆脱了依附于反倾销措施的状况。与SCM相比较，反补贴条例的如下规定有其“特色”或不同之处。具体如下。(一)发起根据发起人的不同，发起程序可分为申请发起程序和主动发起程序。在申请发起程序下，申请人提交的申请书应附具下列证据。申请调查的进口产品存在补贴;对国内产业的损害;补贴与损害之间存在因果关系。反补贴条例的这一规定类似于SCM第11.2条，但是仍存在如下几个重要的不同点。其一，反补贴条例并未明确要求所附证

14、据的性质，与之不同，SCM第11.2条要求使用“充足证据”，缺乏有关证据的简单断言(simple assertion)不能被视为足以满足要求。此外，该条还列举了不被视为“简单断言”的信息。其二，反补贴条例并未明确要求提供证据证明补贴的金额，而SCM第11.2条要求，在可能的情况下，应提供充足证据证明补贴的金额。其三，反补贴条例所要证明的因果关系存在于“补贴”与“损害”之间，而SCM第11.2条明确要求，充足证据所证明的因果关系存在于“补贴进口产品”与“损害”之间。易言之，反补贴条例强调“补贴”的效果，而SCM第11.2条强调“补贴进口产品”的效果。虽然反补贴条例可在GATT第6.6(a)条中找

15、到对应的表述，但是正如SCM第32.1条所言，应依SCM所解释的GATT1994的规定来实施反补贴。所以，反补贴条例直接与SCM的规定相冲突。(二)审查审查是主管机关对有关产业指控补贴存在的申请中所涉证据进行的判断，其最大作用在于为滥用反补贴程序设置障碍。但这也增加了申请人的成本。然而，考虑到区分申请发起程序和主动发起程序，这种成本是必须的。1. 形式审查与实质审查。审查分为形式审查和实质审查，只有通过形式审查的申请书才需要实质审查。一旦通过实质审查，则主管机关可以发起调查。反补贴条例第16条规定，商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内，对申请是否由国内产业或者代表国内产业

16、提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查，经商国家经贸委后，决定立案调查或者不立案调查。在特殊情形下，可以适当延长审查期限。反补贴条例第16条并没有表明实质审查的标准，但是与之相近的一个条文涉及主动发起程序的第18条似乎给出了一些线索，即“在特殊情形下，商务部没有收到反补贴调查的书面申请，但有充分证据认为存在补贴和损害以及二者之间有因果关系的，可以决定立案调查”。根据条文，可以认为，在主动发起的程序中：只要“存在补贴和损害以及二者之间有因果关系”的证据是充分的，即可通过实质性审查。然而，上述内容却都与SCM的规定相抵触。具体而言，SCM第11.6条要求，只有在具备第11.2条所述关于“补贴、损

17、害和因果关系的充分证据证明发起调查是正当的情况下，方可发起调查”。这里的因果关系存在于“补贴进口产品”和“损害”之间，而反补贴条例第18条的因果关系存在于“补贴”和“损害”之间。另外，有“充分证据”认为“存在”补贴和损害以及二者之间有因果关系并非关键所在，重要的是相关“充分证据”能够“证明”发起调查是正当的。由于申请发起程序和主动发起程序的审查要件不同，因此，本身即不符SCM第11.6条规定的反补贴条例第18条无法给第16条以上下文的指导。为此，有必要分析SCM的相应条款。具体而言，对于证据的实质审查，SCM第11.3条要求，“主管机关应审查申请中提供的证据的准确性和充分性，以确定是否有足够的

18、证据证明发起调查是正当的”。因此，“充分证据”(sufficient evidence)并不等同于证据的“准确性和充分性”(accuracy and adequacy)，从而不足以确定有足够的(sufficient)证据证明发起调查是正当的。毕竟，它们的证明对象并不一致。易言之，“充分证据”可能是不准确的，或者虽然对于证明补贴、损害或因果关系是“充分”的，但是对于证明发起调查并不具有“充分性”。2. 代表性审查。根据反补贴条例第17条，在表示支持申请或者反对申请的国内产业中，支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的，应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出，可以启动反补贴调查;但是，表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的，不得启动反补贴调查。这一规定的字句基本来自SCM第11.4条。不同的是，该条脚注第38条规定，在分割的产业涉及数量巨大的生产者的情况下，主管机关可以通过统计上有效的抽样技术确定支持和反对程序。脚注第39条规定，在某些成员领土内，同类产品国内生产者的雇员或这些雇员的代表可以提出或支持申请根据SCM第11.1条进行调查。这就无形中放宽了申请人的资格条件。(三)补贴的计算补贴的提供接受者获得利益造成产业损害之间并不