劳动争议司法解释实施问题研究

1、劳动争议司法解释实施问题研究    中华人民共和国劳动法（以下简称劳动法）实施7年来，随着我国市场结构的调整加快和国家机关、单位的体制、劳动用工制度改革以及劳动者意识的增强，由此引发的劳动争议纠纷案件，呈日趋上升之势。由于此类案件时间性强，主体、复杂、政策法律滞后，处理难度大。对此，最高人民法院在司法实践的基础上，于2001年4月16日发布了法释200114号关于审理劳动争议案件适用法律若干的解释（以下简称劳动争议司法解释）。该解释是一个内容丰富翔实、论证充分到位，透彻、指导全面、充满务实，非常振奋人心的重要司法文件。它不仅有利于推动市场经济和劳动用工制

2、度的改革，而且有利于增强对劳动者的保护力度。但通过劳动争议司法解释实施两年来的司法实践发现，该解释有的关条款与法律、法规的规定存在缺陷，导致仲裁人员和法官在实践中认识不统一，裁判不一致。本文拟就劳动争议司法解释中存在的四个问题加以。一、 劳动争议性质的界定缺乏规范性（一）行政法规与司法解释相互矛盾国务院1993年7月6日发布的中华人民共和国企业劳动争议处理条例（以下简称劳动争议处理条例）第二条将劳动争议性质界定为“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规

3、定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”劳动法第二条对劳动争议界定为：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”。“国家机关、事业组织、团体和与之建立劳动合同的劳动者。”该法实施后，劳动部（劳部发1995309号）关于贯彻执行若干问题的意见（以下简称贯彻劳动法意见）第82条、第84条对劳动法第二条作了解释和劳动争议处理条例第二条作了补充性规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和中华人民共和国企业劳动争议处理条例的受案范围，劳动争议仲裁委员会均

4、应受理。”劳动争议司法解释第一条则将劳动争议界定为劳动者与用人单位之间：“（一）劳动者与用从单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”从上述规定看，法律、法规、规章与司法解释对劳动争议性质分别作了不同的界定。两者的主要区别是：第一、劳动争议性质界定的方式不同。劳动法对劳动争议性质作了原则性界定，而劳动争议处理条例主要是从劳动争议内容上作列举式界定，劳动争议司法解释则主要是从劳动关系上作概括式界定。第二、劳动争

5、议性质依据的背景不同。劳动争议处理条例对劳动争议所作的界定以固定工制与劳动合同制并存为背景，该条例第二条的第（一）、（二）项从形式和内容上看，是固定工制的劳动关系的争议，第（三）项主要是因劳动合同的争议，而劳动争议司法解释对劳动争议所作的界定，主要以全面推行劳动合同制为背景。第三、各自规定的受案范围不同。劳动争议司法解释第七条规定“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院起诉的，裁定不予受理或者驳回起诉”和该解释第二十一条第一款第（一）项规定“裁决的事项不属劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的，当事人申请人民法院执行的，裁定不予执行，告知

6、当事人在收到不予执行裁定书次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉”。这充分表明作为行政法规劳动争议处理条例与劳动争议司法解释对劳动争议的性质所界定的范围不尽相同。有一种观念认为，这里说的不属于人民法院受理案件范围的事项，是指用人单位对职工进行劳动行政管理、而与劳动者发生的争议和因职工下岗等引发的争议。笔者认为，劳动争议司法解释对劳动争议所作的界定，其不足主要在于忽视了劳动权利义务的对劳动争议的界定作用，劳动争议处理条例第二条虽然考虑到了劳动权利义务这一作用，但其（一）、（二）项中的列举的事项又显得过窄。（二）劳动争议理念的分析与确认劳动权利义务是劳动争议的标的，劳动争议处理的目的就

7、是明确和实现劳动争议当事人双方所争议的劳动权利义务。因而，争议当事人和争议标的是界定劳动争议的两个基本要件。劳动权利义务既包括实体法上权利义务，又包括程序法上的权利义务。作为争议标的只限于实体法上的权利义务。实体法的劳动权利义务从时间上看，包括劳动者与用人单位之间的劳动关系缔结前、劳动关系存续期间和劳动关系终止后的权利义务。从内容上看，既包括就业、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、社会保险和福利等方面的权利义务，也包括劳动关系运行、组织和参加工会、职工民主管理等方面的权利义务。从依据上看，包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同、劳动合同和内部劳动规则为依据的权利义务。结合争议当事人和

8、争议标的两个基本要件在界定劳动争议理念上，应当明确以下几点：第一、劳动关系缔结前不存在劳动争议。由于争议当事人只限于劳动关系当事人双方、发生在包括劳动合同签订在内的劳动关系缔结环节的劳动关系权利义务争议，就不应当列于劳动争议范围之内。这是因为，在劳动关系缔结环节如果发生争议，劳动关系尚未缔结，劳动者和用人单位尚未成为劳动关系的权利义务当事人。所以，劳动争议只能是劳动者与用人单位之间就劳动关系缔结后的劳动权利义务所发生的争议。第二、劳动关系终止后尚存在劳动争议。劳动权利义务不仅存在于劳动关系存续期间，而且还存在一定条件下继续存在于劳动关系终止的一段时间内。例如：劳动者在用人单位未参加社会保险统筹

9、的情况下退休，劳动关系终止后，原用人单位还负有向劳动者支付社会保险待遇的义务。又如，在劳动合同约定劳动者保守用人单位商业秘密而劳动合同解除或终止后保密期限尚未届满的情况下，劳动者仍负有保守秘密义务。所以劳动关系终止后，劳动者与用人单位之间在一定条件下，就继续存在的基于原劳动关系的权利义务所发生的争议，应当列入劳动争议的范围。第三、内部劳动规则应视为劳动合同附件。劳动权利义务的依据，除劳动合同外，还包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和用人单位内部劳动规则（用人单位内部劳动规则在法理上属于劳动合同的附件，因而可列于劳动合同的外延之内） .因而，劳动争议不能只限于就劳动合同所约定的权利义务所发生

10、的争议，更不能只限于因履行劳动合同所发生的争议。劳动关系当事人双方虽未订立劳动合同，但是就劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和内部劳动规则为依据的劳动权利义务所发生的争议，也应当列入劳动争议的范围。第四、因劳动权利义务发生的争议均应受理。劳动者与用人单位之间基于劳动关系的各个方面的实体权利义务，在司法实践中，都可能成为争议的标的，然而，在劳动争议处理条例和劳动争议司法解释所界定的劳动争议范围中，有的劳动争议尚未明确列入，例如，就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分（如警告、记过等）所发生的争议，就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议等等。最高人民法院原副院长李国光在全国民事审判工

11、作会议上的讲话中认为，“企业职工下岗，整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。”于是，在机构改革，企业改制中，有的国有企业、集体企业转为民营企业、有的将医疗卫生、学校、幼儿园卖给个人经营，有的企业歇业、租赁、关闭，有的企业对职工实行买断工龄等引起的企业职工下岗、拖欠职工工资、社会养老保险等劳动争议纠纷，按最高人民法院领导的讲话的精神，此类纠纷不属于劳动争议，人民法院不应受理。笔者认为，职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险，虽然是机构

12、改革、企业改制中出现的特殊现象，但仍然是履行劳动合同中的问题。只不过是其原因与机构改革、企业改制和劳动用工制度改革紧密联系而已。人民法院审判工作应当服务于改革，决不能将改革中出现的问题和争议置于司法调整范围之外。就机构改革、企业改制导致职工下岗和拖欠工资及社会养老保险等所发生的争议本属于劳动权利义务争议，并不能由于是机构改革、企业改制中出现的，而认为其不属于劳动争议。这种争议由政府有关部门按照机构改革、企业改革的政策规定统筹解决，只是解决此类争议的一种方式，不能由此来排斥当事人司法救助权，更不能剥夺当事人的诉权。同时，此类纠纷尚无法律、法规规定由政府解决，也无法律规定此类纠纷不属人民法院主管。

13、司法救助是解决纠纷的最后一道防线。因此，此纠纷人民法院不予受理，一是于法无据；二是该纠纷不通过司法裁判，将会长期得不到解决和公正处理，给社会带来了一棵不稳定的“定时炸弹”。在社会主义市场经济体制不完善和各项制度的改革过程中，由于立法不完善，政策对立法起补充作用，是与时俱进的需要。在体制改革的过程中，许多政策性文件在司法实践中被法院视为一种特殊的法律渊源而予以适用，这在劳动争议案件处理中更为突出。机构改革，企业改制过程中的职工下岗、拖欠职工工资和社会养老保险既是政策性问题，也是法律问题。在司法实践中，许多民事、商事纠纷虽然是在机构改革、企业改制中出现的，但都被纳入人民法院受理范围，那么就没有理由

14、将机构改革、企业改制中出现的包括职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险等在内的劳动争议纠纷排斥在人民法院受案范围外。据笔者调查发现，这类纠纷主体复杂，政策性强，法律滞后，当事人众多，社会大，人民法院受理后，给审理、执行带来很大的难度。有时可能带来一定的负面影响。但案件审理、执行难，不应是将案件排斥在人民法院受案范围之外的理由，更不符合民事诉讼法、劳动法和民法立法的目的。此外，有的还认为：“用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议，不是因履行劳动合同发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件。”笔者认为，此种观点也是不妥的。用人单位对职工进行劳动行政管理是劳动关系的重要内容，往往也

15、为劳动合同和内部劳动规则所约定；并且，用人单位对职工进行劳动行政管理所依据的内部劳动规则，属于劳动合同的附件，在此意义上遵循内部劳动规则也就是履行劳动合同内容之一。所以，用人单位对职工进行劳动行政管理所发生的争议，也是劳动权利义务争议，应当纳入人民法院受理的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议，就属于这类争议，已被列入劳动争议的范围。那么，具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议，就没有理由被置于劳动争议范围之外。综上所述，笔者建议，最高人民法院在劳动争议司法解释的完善中，应当从争议当事人和争议标的的角度，将劳动争议界定为：劳动者与用人单位

16、之间关于劳动权利和义务而发生的争议。        二、劳动合同期满未终止的后果缺乏统一性劳动争议司法解释第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持。”因该规定与行政法规的规定不一致，导致在实践中的仲裁裁决与司法裁判不统一，对此规定有必要探讨。（一）劳动合同期满未终止的理解。如何理解“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的”立法精神，在劳动部门与审判机关和有关学者和法官对此理

17、解存在争议。通过对劳动争议司法解释第十六条和通知第十四条的可知，二者的共同点在于原劳动合同尚未终止，但是否转化为不定期劳动合同的则不确定；不同点在于原劳动合同期满后的劳动关系，通知第十四条认为是事实劳动关系，而劳动争议司法解释第十六条则未以明确是否事实劳动关系。笔者认为，劳动合同期满未终止，应视为劳动合同转化为不定期的劳动合同。从合同法原理而言，合同期满后当事人双方仍继续履行原合同，就表明原合同已续延并且已转化为不定期合同。就劳动合同看，不定期劳动合同较之定期劳动合同，在就业保障上对劳动者更有利，尤其是可以有效地防止发生用人单位在使用完劳动者“黄金年龄”、“最佳劳动力”后不再使用劳动者的现象。

18、所以，许多国家和地区在立法中把不定期劳动合同放在高于定期劳动合同的地位。其表现之一就是规定在一定条件下定期劳动合同可自动转化为不定期劳动合同。可见，在劳动合同期满后双方当事人继续履行合同的情况下，法律上认为原劳动合同自动转化为不定期劳动合同。（二）劳动合同期满未终止的法律后果。如何理解“一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持”的立法精神。通过对劳动争议司法解释与通知的比较与分析，劳动争议司法解释第十六条的这种规定，是以通知第十四条为基础的。因为根据该条规定，虽然“视为续订劳动合同”，但尚未办理续订手续，故原劳动合同期满后已存在事实劳动关系，所以，在一方提出终止事实劳动关系时，法院应当支持。笔者

19、认为，劳动争议司法解释第十六条的这种规定，既不利于保护劳动者的就业选择权，也不符合劳动法的主旨。劳动合同虽然期满但尚未终止，并且还被“视为续订劳动合同”和被“视为双方同意的原条件继续履行劳动合同”，那么，原劳动合同期满后的劳动关系应当是劳动合同关系，而不是事实劳动关系。这种劳动合同关系无论是定期的还是不定期的，“一方提出终止劳动合同”实际上是单方解除劳动合同的行为。且劳动法已对单方解除劳动合同明确规定了条件和程序。单方解除劳动合同的主张，只有在符合劳动法律、法规和政策的规定情况下，仲裁部门、司法机关才应当支持。在司法实践中，较多存在劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象，有

20、多方的原因，用人单位方面的原因更为重要，如果用人单位做到及时办理终止或续订手续，一般是不会出现这种现象的。因而，在处理这种纠纷案件时，应当加重用人单位的责任，强调对劳动者的保护，而不宜以牺牲劳动者利益为代价来促使当事人双方及时办理终止或续订手续。劳动争议司法解释第十六条的规定与此精神不符。如果在“一方提出终止劳动合同”时，按照劳动法的规定的单方解除劳动合同的规则处理，就更有利于促使双方当事人特别是用人单位及时办理终止或续订手续，加强劳动合同续订的管理，从而更好地防范和减少劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象。基于上述，笔者建议，最高法院对劳动争议司法解释第十六条修改完善为

21、：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原合同继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，符合法律、法规和政策规定和劳动合同约定的，人民法院应当支持”。三、劳动争议的诉讼时效缺乏救助性劳动争议司法解释第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据劳动法第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。通过分析，该条很显然是将仲裁申请时效转化为司法诉讼时效。此规定旨在弥补劳动法第八十二条所规定仲裁

22、申请时效的不足，然而实际上未能达到目的。劳动法第八十二条是对劳动争议处理条例第二十三条的补充和完善。该条例第二十三条规定：“当事人从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。劳动法第八十二条规定，提出仲裁申请的一方应当在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。这对劳动争议处理条例第二十三条的补充、完善，一是仲裁申请时效的起点有“知道或者应当知道其权利被侵害之日”补充、完善为“劳动争议发生之日。”二是“仲裁申请时效最长由六个月”补充完善为“60日”。本来“争议发生之

23、日”不等同于“知道或应当知道其权利被侵害之日”。因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提。若当事人一方尚不知道其权利被侵害或虽知道其权利被侵害却不能，不敢或不愿与对方争议，就不可以发生争议。在现实劳动关系中，处于弱者地位的劳动者，其权利被侵害而不知道，即使知道其权利被侵害而不能，不敢或不愿与用人单位争议，是常见的现象。所以劳动法第八十二条才未把“知道或者应当知道其权利被害之日”作为仲裁申请时效的起点，而把“劳动争议发生之日”作为时效的起点。可是，贯彻劳动法意见第八十五条仍然把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就

24、把劳动争议处理条例所规定的六个月仲裁申请时效缩短为60日。在如此短的60日期限届满后，劳动者就丧失了仲裁申请的权利，同时也丧失了向人民法院起诉的诉权。以致把劳动法保护劳动者的作用限制于60日内。“劳动法只有60日的效力，超过60日就成了无效之文”。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法立法的宗旨不符。可见，这种缺陷的关键因素是60日仲裁申请期限太短，而忽视了劳动者因处于弱者地位而往往不知道其权利被侵害，即使在知道其权利被侵害后也不能、不敢或不愿与用人单位争议的现实。正因为这些缺陷，为了防止劳动争议仲裁委员会以劳动者申请超过60日的申请时效为由不予受理，导致劳动者告状无门、合法权益得不到有效保障的局面，才需要司法救助。然而，劳动争议司法解释第三条所规定的补救措施却是软弱无力，甚至可以说没有意义。这是因为：一是劳动争议司法解释第三条把仲裁申请时效期限转化为民事诉讼时效时，并未改变劳动法第八十二条和贯彻劳动法意见第八十五条所规定的60日时效期限及其起点。二是对当事人来说，劳动争议司法解释第三条规定的超过民事诉讼时效的后果与劳动法第八十二条和劳动争议处理条例第二十三条所规定的超过申请仲裁时效期限的后果几乎是一样的，即劳动仲裁委员会是从程序上“不予受理”和“人民法院是从实体上判决驳回诉讼请求”。二者都意味着对被侵害的当事人权益不予保护。所以，劳动法