物的历史变迁及物权债权二元结构

1、物的历史变迁及物权债权二元结构         06-09-28 14:36:00     作者：王峰    编辑：studa20 摘要传统民法将所有权之外的权利统统“主观拟制”为无体物，从而导致了权利体系的混乱。并将无形财产权视为无体物，又将权利和物的概念混同。以德国为代表的民法试图利用物权、债权的二元结构来统帅所有的权利种类。但是，无形财产权又在这种体系中找不到合适的位置。本文以物的历史变迁和二元结构为出发点，以无形财产权

2、为视角，力图重构一种新型的权利体系。     关键词物物权债权二元结构无体物无形财产权    一、 物的历史变迁    （一） 罗马法中的无体物与有体物    古罗马人所称的物堪称最广意义上的物。它是指“除自由人外而存在于自然界的一切东西，不管是对人有用的，无用的，甚至是有害的，均属于广义的物。1” 它不仅包括市民法上的物，还包括神法上的物。盖尤斯（Gaius）的法学阶梯第二卷将物分为神法物（resdiviniiuris与人法物 （reshumaniiuris）。神用物（re

3、sacrae）、安魂物（reshureligiosae）和神护物（resanctae）都是神法物， 其余都是人法物。神法物与人法物中的供公众使用的市有物（republicae）以及有遗产继承人而未继承之前的遗产为“不可有物”，其他人法物为“可有物”。罗马法对物的另一个分类是将物分为“有体物（rescorporales）与”无体物“（resincorporasles）。盖尤斯认为，”有体物是能触摸到的物，如土地奴隶、衣服、金、银及数不胜数的其他物；无体物是不能触摸到的物，如权利，比如继承权、用益权及以任何形式设定的债权。被称为役权的城市和乡村土地上的权利也属于无体物。“ 2  

4、;  理解物的概念与分类只是理解物的静态层面，要全面理解罗马法上的物，还必须了解与物始终相伴随的财产的含义。乌尔比安认为：“财产（bona），根据自然法被说成是使人幸福的东西，使人幸福即有用。3”罗马法学家保罗的表述得更为明了：“不利益多于利益的东西不能被说成是财产。4” 因此，“物（res）这个词的含义比财产（Pecunia）的含义广。物包括我们的可有物以外的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关。”赫尔莫杰尼安（Hermogenianus）认为：“财产这一名称不仅包括现金，而且包括像动产和不动产、有体物和无体物的所有的物。5”可见，财产的外延比物要小，物是财产的种概念。

5、但是，随着罗马法学思想的发展，特别是自然人开始拥有财产，罗马法渐渐地把物限定在有用物，即与财产概念统一。    物以及财产的不同内涵，决定了不同的财产权制度。罗马法的所有权制度正是在上述物与财产理解的基础上建立起来的。反过来看理解罗马法财产权制度设计，也有助于理解罗马法的物与财产的含义。罗马法对所有权有三种表述：“manicipium”、“dominium”以及 “proprietas”。“manicipium”是指家长对物和家长支配的权力。“dominium”除了指家长对财产的支配权以外，还包括家长的一般权力和对于任何主体权利的拥有。由于这两个概念中所有人并非个

6、人，因而与近代民法的所有权概念相去甚远。而最与近代民法所有权概念相近的则是 “proprietas”。它是指在罗马帝国晚期出现的表示。    对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权概念。由于商品交换的发达，此时的家长的权力日益衰落，“家子”拥有了“家子特有产”，于是，开始出现了私法意义上所有权。另外，有两个与所有权相关的表述，即“ususfructus”（用益权）与“servitus”（地役权）。它们的产生富有戏剧性，很值得注意。它们虽然与近代民法中地役权、用益物权字面上相同，但即使在“proprietas”产生以后，“ususfructus”（用益权

7、） “servitus”（地役权）也不具有近代民法中他物权的意义，而是被视为一种特殊的物。只是鉴于该“物”没有形体，以及无法凭感官感知，而将其作为 “无体物”纳入物的范畴。这源于罗马人物的思维：即物是与人相对的、能为人所拥有或主宰的客体。彼德罗?彭梵得把所有权称为对物的最一般的实际的主宰或潜在的主宰。可见，“被主宰”原本是有体物的特性，但是由于役权、继承权、债权等权利与土地、房屋、畜牧等有体物一样同时成为所有人拥有的对象， 故也称其为物。这是物的思维逻辑的自然延伸。而且，在物的转让中，无体物的转让完全采有体物同样的转让程序，即“城市土地权和用益权只能通过拟诉弃权转让”。由此表明，罗马法所有权只

8、是对事实上个人所有权的一种经验性的确认，是借物思维的结果，而不是现代意义上所有权概念抽象。罗马法遵循此思路构造其财产权法律体系。主要表现在：第一，罗马法财产权立法仅为单一的所有权立法。第二，该所有权的概念也非近代民法所有权 对物的支配权的含义，而是“我拥有什么”法律表述。究其原因，正如意大利学者桑德罗?斯契巴尼在物与物权一书的开头说明中所说的：“市民是国民的一部分，即是由人组成的有秩序的社会的一部分，该社会以全体人及每一个人的利益为目的，其最高统治者是上帝，它允许人们主张在罗马所有权是以培养善良的市民为目的，而不是像在商人中那样以财富本身为目的。”第三，罗马法并未抽象出物权概念，自然也就没有“

9、他物权”概念存在的逻辑前提。第四，由于债权被视为特殊物，归入所有权的客体之中，债权便丧失了其独立性，无法取得与物权平等的地位。物权与债权平行的二元财产法立法体系也就无从谈起。    罗马法上的物具有这些特征：1）物不仅指自然人以外的东西，也包括奴隶在内；2）物须能够为人所支配；3）物是自由人和神灵的财产的组成部分； 4）物不限于有体物，无体物或权利也包括在内。可见，罗马法上物的概念是泛指财物，它包括现代民法的物权、继承权和债权等，含义广泛。在优斯体尼亚努斯学说汇编中物包括有体物、权利和诉权。且罗马法有体物与所有权同义，无体物则指所有权以外的诸项财产权利 6.

10、60;   （二） 法国的情况民法中的物的概念演进    法国民法中的物与财产作为世界历史上第一部资产阶级民法典1804年法国民法典，深受巴黎习惯法及罗马法的影响。如亲属法中有关亲等的规定和债与契约的规定，但在民法典中并未将“物”作为财产立法的基点，而是使用“财产”以及“动产”、“动产物品”、“不动产”的概念。民法典第516条规定：“一切财产，或为动产，或为不动产。”法典第517条规定，不动产按财产的性质、用途或依其附着客体确定；法典第527条规定， 动产依财产的性质或民由法律确定。结合法典第517条至第536条的规定，可将动产与不动产作如下界

11、定：动产是指可以移动而不影响其使用价值的物以及各种财产权利。如债权、诉权、股权，甚至包括利息和终身定期金；不动产包括地产与地上定着物以及不动产所生之权利，如用益权、地役权、土地使用权、请求返还不动产的诉权。尽管如此，物的概念在法国法中仍然重要。    在民法典的条文当中，尤其是在给所有权、用益权、地役权等下定义时，物以财产的种概念出现，即财产是一种特定的物，但物不一定是财产。与罗马法相比，法国民法中的物也是广义的物。正如法国学者认为，“物和财产这两个术语不是同义词：前者是种，后者是属。自然界中存在的一切东西都被冠以物的名称，但只有那些具有能为某人谋得固有的和排他性

12、之利益这一性质，并且处于其所有权之下的物，才被赋予财产的名称。因此，太阳及各种天体，空气和风是物但是不是财产。7” “从逻辑上讲，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的财富因素而非物自身，物仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。”8可见，法国民法中的物与财产不是在同一层面上理解，前者是事实上理解，后者则是法权意义上理解。从法律调整的范围看，法国民法中的物仅限于为人所控制的且有财产意义的部分物。即相当于罗马法中的有体物，而包括权利形态的无体物。从这个意义上说，法国民法典中的财产与罗马法上的物在理解上是对应的，因为二者都包括财产权利。同样，由于法国民法中财产包括权利，因而使

13、罗马法由于无体物而产生权利与权利客体混淆，在法国民法中成了财产与财产权利所指的对象之间的混淆。因此，认清物与财产在理解上的不同层面特别重要。    可见，法国民法典上的物有两层含义，一是自然界的万物，即物质形式的物；二是民法所调整的有体物。同样，财产也有两层理解，一是作为物的一部分，与广义的物构成种属关系；二是作为法律所调整的并且与人发生关系的权利或权利集合体。但对财产包括客体物及权利的理解与罗马法对有体物、无体物的理解同出一辙。从立法体系上看，由于法国民法典采三编制，没有总则，故在第二编“财产以及所有权的各种变更”中对财产作了具体的规定。法国民法在财产（权）概念

14、的统领下构建所有权、用益权、使用权、居住权、役权、地役权等财产权体系，而将债与契约规定在财产制度当中。财产与财产权利仍然合二为一，尚未形成近代民法意义上的物权概念，自然也不存在独立的债权制度。物权和债权二元分治的财产法结构是在德国民法典中完成的。这与德国人的理性思维十分不开的，特别是要归功于萨维尼及其弟子温德莎特（这可能与一般人的思维相悖，因为萨维尼是反对法典编纂的，何以德国民法典的编纂与其有关？其实世界上很多事情多是这个样子的，看起来相互矛盾的事物实际上在深层次上都是和谐一致的。德国民法典）就是在萨维尼及其历史法学派中得以产生的。温德莎特就是其中最为代表的法典编纂者之一）。 

15、60;  （ 三） 德国民法中物的概念及物权、债权二元结构确立在德国民法中 “无体物”从所有权客体中分离，物权、债权二元体系诞生。17世纪时期，罗马法进入德意志不久，德国法学家们如胡果，萨维尼，普赫塔等开始探讨物与财产的区别。到 18世纪，巴伐利亚民法典和普鲁士普通邦法采用了不同于罗马法的体例。1811年奥地利普通民法典规定了“人法、物权、人和物权的共同性”三部分。这是首次使用物权的概念。它将罗马法体系模式的第二部分“物”改成了“物权编”。物权篇内容包括“对物物权”，包括占有、所有权抵押权、役权和继承权等，以及“对人物权”，包括契约法与侵权行为法。虽然“对人物权”与近代大陆法系民法中

16、的债权实质是相同的，但仍未从物权中独立出来，而且其物权概念的界定与近代民法的物权的内涵并不同质。但这种努力为后来“物权法制度在德国民法典中真正建立奠定了基础”9. 1896年德国民法典诞生后，明确规定了民法上物的定义。该法第90条规定：“本法所称的物为有体物。”10从此，物权仅仅调整有体物为己任，并形成了抽象的物权理论。首先，物权法上的“物”并非所有民法上的物，也非所有现实生活中的有体物，德国民法典中物权法所调整的有体物必须符合以下特征：一是兼具可感知性和可控制性。物之有体是指有确定的形体，既可能是固体也可能是液体、气体，但无论何种形体它都必须是能为人所控制。应注意的是，此处的控制只能是“普通

17、人的控制，而非专门的科学家采专门手段的控制，高科技手段发现并掌握的物同样不能成为民法意义上的物”。二是具有流通能力或者说可转让性。民法上的物最终要流通才有意义，因此，可转让性是民法上物的根本属性之一。三是特定性。此属性与可控制性及流通能力是一个问题的两个方面，不特定也就无法流通也往往是不可控制的物。另外，民法典还规定，有些有体物虽然符合上述物的属性，但并不能成为民法上的物。如人体或人体部分。即使本人， 除了毛发和被捐献的血液，对自己身体也无所有权。在此基础上，德国民法确立了近代民法的物权概念对有体物的支配权。然而，既然存在有体物，就必然有无体物。无体物在德国民法上又是何种地位呢？虽然民法典第9

18、0条规定该法所指的仅为有体物，但德国民事诉讼法第265条所称的物，包括有体物与无体物，甚至包括权利，为广义上的物。因此更精确地说，第90条所称的“本法”实为物权法。那么，无体物又是什么？以德国法理论，精神产品也是财产法的物，即狭义的无体物。广义的无体物还应包括空气、电等。显然，在德国民法中， 权利已经被明确地排除在无体物之外。统领有体物、无体物以及财产权利的上位概念成了“客体”。据此，德国将财产支配权的客体分为物、狭义无体物、财产性权利。相应地，在上述客体上分别形成以物为客体的物权、以知识产品为客体的知识产权以及以财产性权利为客体的准物权等权利。可见，对物权中的“物”实为客体的意思，它与罗马法

19、上广义的物以及中法国民法事实层面上理解的财产是一致的。但这只是理论上的意义，于德国法而言，其强调的物为物权法上有体物。将权利无体物从物中剔除并在有体物的基础上构建物权法正是德国民法的杰作，由此将债权独立出来，最终形成大陆法系标志性的物权、债权二元财产法体系。    二、 物权、债权二元结构理论分析第一期，德国的胡果和萨维尼提出了物权与债权的区别。这二人因此可以被称为是区分物权与债权二元权利体系的鼻祖。当然，从更加严格的意义上说，这二人当中当以萨维尼所起的作用更大，或者更明确地说，主要是由萨维尼完成对二者的最初的区分的。胡果的主要贡献在于他维萨维尼的二元区分奠定了基础。胡果是在对罗马法上的债权作为所有权的一种取得方式，规定在物权法中的做法不满，提出了债权从所有权中独立出来。19世纪初的萨维尼，以“自我意思的权利体系”为基础，从权利的角度规定法律关系，认为物权是调整对物的法律关系，债权是调整人与人之间的法律关系，物权与债权作为调整不同关系的对