论在意思自治与法律强制之间

1、论在意思自治与法律强制之间           论文关键词：物权法定原则；物权；债权；经济分析   论文摘要：物权法定原则是物权法的一项古老原则，曾被认为是我国制定物权法立法过程中最少争议的原则。但一段时间以来，对该原则的质疑多了起来，有人认为物权法定原则造成了物权体系的封闭和僵化，限制了当事人的意思自治。客观地说，在目前，坚持物权法定比允许物权自由创设更符合我国的实际需要，能够更有效地保证交易安全和交易迅捷，有效地控制交易成本，从而提高资源的配置效率。 19世纪的欧洲强调个人自由、平等和私有财

2、产神圣，因此，欧洲各国的民法典无不体现出对意思自治的倍加推崇，使资产阶级启蒙运动中涌现出的个人主义和观念主义得以张扬。但是，当历史前进的车轮进入现代社会以后，由于经济和技术的发展，社会成员间的均衡态势被破坏，法律仅仅提供形式上的平等已经难以适应现代社会的需求。如果继续严格奉行意思自治，则会严重损害法律的公平和正义。为此，现代各国分别对相关法律制度进行了一定的调整，19世纪所强调的绝对自由已经不复存在。比如意大利在1942年重订的民法典就让大量的公法规范登堂入室，而其他坚守民法私法架构的国家在面临“典型契约”、“所有权社会化”等课题时，也不得不缩减当事人意思自治的空间。由此可见，在强调“公共利益

3、”和社会正义的现代社会，意思自治不再是凌驾一切的最高准则。然而，令人诧异的是，正是在这样的一个大环境下，物权法反而出现了意思自治扩张的迹象。这主要体现在学界对作为“物权法构造重要支柱之一”1的物权法定原则的探讨上。部分学者或认为物权法定违背了意思自治原则，或认为物权法定过于僵化，极力主张对其进行改造甚至废止。在日本和我国台湾地区，这样的观点也是非常有市场的。物权法定原则的所谓“几宗罪” 真的如学者所说确凿存在吗?物权法定原则真的必须从物权法中革除吗? 一、 物权法定原则之内涵与社会功能 物权法定原则指物权的种类和内容由法律直接规定，当事人不得自由创设。该原则使当事人的意志自由受到一定程度的限制

4、，故被认为是与奉行意思自治的债权法的一个重要区别。物权法定原则在19世纪欧洲各国制定民法典时已经确定，但当时并没有哪一部民法典将该原则明确写在法典中。比如德国就没有在民法典中而是在民法典的立法理由书中，提出物权不适用契约自由原则，当事人只得设定法律许可的权利，因此种类自然有限；学说则一向认为此原则可从民法有关物权皆为“得设定”的用语反面推论而得85，而德国民法典对此精神的体现则是通过对物权类型采列举主义来实现的。另外，瑞士、奥地利等国民法也未明确规定物权法定原则，但解释上均认为有此原则的适用。对此原则首先作出明确规定的是日本民法典，其第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者之外，不得创设

5、。”由此开创了将物权法定原则法典化的先河，随后旧中国“民法典”(即现在的我国台湾地区“民法典”)也采纳了这一原则。我国于2007年3月16日颁布的物权法第5条亦规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”由此确立了物权法定原则在我国物权法中的基本原则地位。 通说认为，物权法定原则包括两个方面：一是类型强制，即不允许当事人自行创设法律没有规定的新物权；二是类型固定，即当事人不得创设与法定物权内容相悖的物权。有学者认为，对物权法定原则的阐释，类型强制足矣。因为类型决定内容，类型强制应即包括类型固定。将物权法定原则区分为类型强制和类型固定是十分勉强的。(苏永钦.私法自治中的经济理性 M.北京：中国人民大

6、学出版社，2004：86.)若当事人违反物权法定原则，擅自创设法律未规定的物权，原则上此种设定不生物权法上的效力，即不会发生物权变动，也不会发生当事人期望的法律后果。但在特殊情况下，若当事人创设的物权内容与法律规定并无实质冲突，比如只是在时间期限等方面与法律规定不符，则仅需将不符部分按照法律规定予以变更即可。我国台湾地区“民法典”第192条就规定：典权期限不得逾30年，逾30年缩短为30年。一般认为，物权法定原则使物权法与债权法区别开来，并使物权法具有了有别于其他民事法律的“强行法”特征。但必须明确的是，这里所谓的“强行性”不同于公法上的强行性，它并不是完全排除当事人的意思自治而直接由法律规定

7、法律后果。与债权法律关系的当事人相比较而言，物权法下的当事人受到限制的是对权利类型和内容进行创设的自由，但他们依然享有发生何种物权关系以及与何人发生物权关系的自由，有权按照自己的意志选择符合自己利益诉求的物权类型和内容。故物权法定原则并没有使物权法背离民法的基本精神，尊重当事人意思自治仍是其精髓所在。 对于各国采物权法定原则的原因，通说认为主要是基于以下理由：第一，整理旧物权，废除不符合社会发展需要的封建旧物权，消除封建财产权上的身份因素，以巩固资产阶级革命成果，防止封建复辟。这一原则在当时确实起到了阻止世袭贵族利用各种旧有物权继续维持其特权的企图，使自由市场经济得以确立；第二，财产支配关系是

8、关系到一个国家和社会的基本经济制度的法律关系，由于各国的社会制度和历史文化传统不同，因而各国对具体的物权类型和内容的规定也会有所差异，这一点与具有诸多共通性的债权法有很大差别，故须将物权类型以法律明文规定下来；第三，保护交易安全和交易迅捷，物权法定使权利和财产秩序透明化，加上公示制度，当事人无需耗时费力地去调查交易对方的权利状况，这样的制度安排使得交易秩序井然并能促进交易的迅捷；第四，物权具有排他性，权利效力强于债权。债权的相对性特征使其歧路效力一般不及于第三人，故当事人可以自行约定。与债权不同的是，物权具有排他性，其具有排斥他人的效力，其效力并不仅仅及于物权关系当事人，因此，不能由当事人私自

9、决定物权的类型和内容，而应该由法律对其进行规范。            物权法定原则自罗马已有之，但罗马法上的物权法定原则主要侧重于类型法定，即物权的数目和具体类型必须由法律明确规定。虽然当时的罗马法并没有形式意义上的物权，但法律却对所有权、地役权、用益权等均明确规定了权利类型和取得方式，非以法定方式取得这些物权者，法律不予保护。物权法定原则在使财产关系得以稳定、交易秩序得以保障的同时，也使物权成为一个相对比较封闭的体系，任何民事权利只有经由法律的确认方能成为物权，否则不生物权效力。故

10、从这个角度而言，一项民事权利是否属于物权，并不取决于权利本身，而是取决于立法者的选择，即是说，一项财产权利能否归类于物权将不得不仰仗立法者自身的判断和认知能力。正因为如此，物权法定原则在进入20世纪后受到了诸多的诟病。 二、 学界对物权法定原则的批判 学者对物权法定原则的批判多为其冠以“保守”、“僵化”的帽子。物权法定原则使物权体系不像债权体系那样开放，而是呈相对封闭的态势，有学者认为这种做法忽视社会发展的现实，是概念法学思维方式的产物。批评物权法定原则过于僵化和保守的学者的主要理由是：在19世纪的欧洲物权法定原则有存在的必要，因为其肩负反封建的光荣使命，并且，由于当时的市场交易相对简单，物权

11、法定原则对交易基本没有产生什么不良影响；但在科技飞速发展、社会现实状况日益复杂的今天，没有哪一个立法者敢保证自己所确立的物权类型就能满足社会发展的需要；何况，即使立法者高瞻远瞩，由于法律自身的滞后性，不断发展的社会生活使市场交易中总是不断涌现出新的权利类型，而与此相对应的是，一些被法律所认可的物权类型却由于不能适应经济发展的需要而逐渐被市场交易所背弃，这样益发使得立法日渐落后于社会生活。已经被事实证明了的是某些传统的、曾经为法律所承认的物权类型已经被现实社会所抛弃，比如存在于我国台湾地区“民法典”中的永佃权就因为脱离于社会实际需要，而在民法修正的时候被废除。学者们用以反对物权法定原则的另一个例

12、证是法律所确认的物权类型在现实生活中被突破，同样以我国台湾地区“民法典”为例，法典上并无规范的动产抵押、最高额抵押以及让与担保等在现实交易中却是大量存在也有学者认为，英美法中并不存在物权法定原则，物权的创设原则上是自由的。转引自：谢哲胜.财产法专题研究(三)M.北京：中国人民大学出版社，2004：122.据此，学者认为，物权法定不像合同自由共存于两大法系之间，说明物权法定主义不具必然性，仅为某个国家特定历史条件下的产物，并认为物权法定违反法决定法律的关系76。法律应该反映社会现实，适应社会发展之需要，故我国物权法不应把物权法定作为其基本原则之一，而应像英美法那样，允许人们自由创设物权。有批评者

13、认为，物权法定原则之所以出现，完全是因为当时新兴的资产阶级为了巩固自己的统治，防止封建势力复辟而设立的。在当时，物权法定确实收到了很好的效果，有效地稳定了新兴的政权，自由市场经济得以确立；而反观封建制度更早开始瓦解的英国，因为未采取物权法定，封建制度的残余一直到20世纪中期才完全消除86。但是，现代社会已无此需要，即物权法定原则所赖以存在的社会基础已经不复存在，其在现代社会已无用武之地，应该被废止。 还有学者认为，物权法定主义下，永远无法保证所提供之物权种类或内容能够满足社会需要。首先，人类的智慧有限，不可能为了对物权准确的预测，从而巨细靡遗地制定各种物权类型，满足现在以及将来的需要；其次，由

14、于物权法具有传统性和民族性，一方面可能无法将习惯上的物权类型纳入物权法中，另一方面亦可能出现法律所提供之物权虽切合当时之社会需求，但随着经济发展却与社会需要脱节的情况140。 日本学者我妻荣指出，物权法定原则在现代社会主要有两方面的缺陷：第一，无法适应现代交易发展的需要；第二，关于土地的耕作，很早以前就存在着极为复杂的关系，将其限于民法所承认的四种限制物权，并非妥适。而针对物权法定原则的改良或废止，学者们提出了各自的解决方案，归纳起来有两种主流学说：一是承认习惯法为创制物权的直接根据，这其中又分为“物权法定无视说”、“习惯法包含说”、146 “习惯法物权有限承认说”转引自：陈华彬.物权法原理M

15、.北京：国家行政学院出版社，1984：76.三种；二是对物权法的规定作从宽解释，即认为新生之物权，只要不违反物权法定主义之旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，将此类物权认定为非新种类的物权，盖此仅为物权内容得以变更之界限问题146。 物权法定原则曾被认为是我国物权法制定过程中最没有争议的原则，物权法草案几易其稿，但物权法定原则是从一开始就被确认。然而曾几何时，学者的质疑声多了起来。随着讨论的深入，人们发现，物权法定原则的正当性似乎也不是那么“先在”。于是，部分学者主张在我国物权法中应摒弃或缓和物权法定原则。      

16、       三、 对物权法定原则批判的分析与检讨 学者们否定物权法定原则而倡导物权自由的最重要理由就是：该原则造成物权体系的封闭和僵化，限制当事人按照自己的意愿处分财产的自由，故只有舍弃物权法定原则，允许当事人根据自身需要创设物权，才能适应社会经济发展的需要。事实果真如此吗? 从表面来看，物权法定原则意味着当事人不能自由创设物权类型，也不能自主决定物权内容，当事人的意思自治确实受到了一定限制。这样的限制确实使得物权体系相较债权体系而言显得封闭一些。然而，这样的限制是否到了难以容忍的地步?物权法定原则是否真的就是物权体系僵化的罪魁祸首

17、呢?在没有进行深入分析和认真检讨之前，任何仓促的结论都是不负责任和不妥当的。 首先要思考的是，物权法定原则为什么在传统民法国家得以确认?客观地说，19世纪的欧洲各国承认物权法定原则，并不仅仅是因为反封建的需要。物权不同于债权，它规范的是对财产的权利，尤为重要的是，物权涉及到对财产的支配问题。对财产的支配对一个国家和社会而言，从来都是一个异常重要的问题，关乎经济秩序的建立和稳定。因此，从这个意义上来说，国家也需要通过物权法定原则确认自己所认可的物权，阻止当事人自行设定与本国或地区的传统、交易习惯不同，且易造成交易纠纷和混乱的“物权”。而明晰的物权体系是交易秩序和交易安全的前提和保障，故物权的类型

18、和内容必须明确，即在交易之前，当事人已经明确权利的内容以及通过交易能够获得的法益。在物权法定原则下，当事人对交易权利和类型内容的确定不必通过磋商与谈判，这无疑会节约交易成本、加快物的流转。 主张废止物权法定原则的学者必须面对的另一个问题是，在我国现行的民法模式下，废止物权法定原则后，如何设计新的制度，而这些新制度又如何与现有的制度相衔接。物权与债权的最大区别在于物权具有直接支配性。物权的直接支配性使其不仅影响特定当事人，还会对第三人产生排他效力，因此，物权需要公示。但是，对于由当事人自由创设的物权应该如何进行公示，学者鲜有论及。事实上，在我国现有条件下，如果由当事人自由创设“物权”，则这些所谓

19、的物权根本不可能进行公示。以让与担保为例，让与担保是在商业实践中发展起来的一种新型担保方式，各国立法对其态度各异，理论上对其性质也存在分歧。由于让与担保是以让渡担保物的所有权作为债权实现的保障，这与传统担保物权禁止流质的规定相冲突，因此，难以见容于传统物权体系。如果法律不确认其为物权，而当事人自行通过合同约定来创设一个让与担保“物权”，根据物权变动原理，物权的产生必须进行公示；那么，这个“物权”应该如何进行公示?由于让与担保的目的隐藏于所有权“让与”中，故当事人仅能对所有权移转进行公示，或登记，或交付。但是，当双方当事人到登记机关寻求对担保目的进行登记时，其要求不会被满足。因为登记机关是根据法

20、律规定的物权种类进行登记，法律规定之外的“物权”当然就不会获准登记。如此一来，让与担保这个所谓的新型“物权”，在第三人看来就是所有权的移转，而债权人与担保人关于担保的约定由于无法公示，是不能对抗第三人的。或许当事人可以选择公证，但是，法律并没有要求也不可能要求任何人在交易之前除了要查阅物权法定登记机关的登记簿外，还必须到公证处探究权利的真实情况。这样一来，当事人自行创设的“物权”就会因不能公示而缺乏对世效力，那么，这样的权利还能叫物权吗?             有学者认为，正是物权法

21、定原则造就了物权法“强行法的性格”，“物权法严守法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜契约自由，规范财产分际的物权法则充满强制。”据此，有人认为，物权法定主义破坏了民法的意思自治原则，限制了当事人的意志自由。毫无疑问，物权法定原则体现了国家意志对个人自由一定程度的干涉，但值得反思的是，这种干涉是否会导致物权法丧失民法的基本特征，从而成为私法自治的对立面?首先，需要检讨的是物权法定的出发点，即立法意旨。事实上，物权法定原则的旨趣在于保护权利，而非限制权利。从权利人的角度而言，物权法定原则会为其提供更为周密的保护，而不是限制其权利。因物权的支配性，公示便成为物权的必然

22、要求，而物权进行公示的前提是物权的种类和内容必须明确。物权的公示制度使物权关系之外的第三人明确知晓物权的确切状况，避免了由当事人自行设定所产生的混乱，为保障物权提供了必要条件。可以这样说，正是由于实行了物权法其次，值得注意的是，目前在我国学界，“物权法为强行法，债权法为任意法”似乎已成为学界通说。具体参见梁慧星等学者论着。(梁慧星.中国物权法研究 M.北京：法律出版社，1998：2；王利明.物权法研究 M.北京：中国人民大学出版社，2002：51.)需要指出的是，这里所说的“强行性”非指公法上的强行性，而是相对债权的契约自由而言的。故物权法定原则对当事人意志自由的限制不同于公法上的限制。法律提

23、供给当事人可供选择的权利类型和具体的权利内容，当事人可以在法律规定的范围内选择权利类型。故可以明确的是，物权法定仅仅意味着对权利类型和内容的限制，并不是对当事人的行为进行强制。事实上，债权法的意思自治也主要体现为当事人行为模式的自由。因此，物权法定原则只是限制了当事人创设物权的自由，而对于是否从事物权交易、与谁发生物权交易等方面并没有进行任何限制，当事人完全可以根据自己的意愿来选择物权。因此，认为物权法定原则抹杀了意思自治、使物权法丧失其权利法性格的观点是有失公允的。 再次，即使是最能体现意思自治的债权法，在现代社会也不可能一点都不受到限制。国家权力介入私的领域在现代社会并不少见，但这并不能说

24、明私法的性质发生了任何质的改变。就是崇尚合同自由的合同法，也要求当事人的行为不损害他人利益和公共利益，并对特定的合同有要式要求，绝对的自由是不可能存在的。另外，立法者也往往会根据社会实践总结出数十种典型合同，提供给当事人以供参考。虽然当事人可以在这些典型合同之外另行创设合同，但从社会现实来看，交易中发生的绝大多数合同为立法者所列举的典型合同。这说明立法者有足够的预见能力保证立法适应当下社会生活的需要。何况，法律本身也是随着社会发展而不断进行调整的，有旧的制度被废止，也有新的制度产生。当社会生活中出现了某种需要定性为物权的权利时，可以通过修正有关法律规定将其确认为物权。事实上，立法永远不可能完全

25、满足现实的需要，这是法律本身具有的滞后性造成的，严格说起来，这与物权法定原则并无直接联系。 在对物权法定原则的批判中，较为温和的观点是主张物权法定的缓和，即通过对物权法的规定作从宽解释或承认习惯法为创设物权的直接依据。这样的观点是否符合我国的实际，同样需要检讨和分析。习惯法能否创设物权?从实践来看，在日本，流水使用权以及温泉专用权，皆被认为是判例依据习惯所创制的29-30。笔者认为，即使是存在于习惯法中的“物权”，一般也需要经过立法的确认或者通过司法裁判方能成其为物权，何况，在我国将习惯法作为物权创设的直接依据，实际意义不大，因为实践中少有通过习惯法创设类似物权之权利的情况。但对物权法定原则作

26、某种程度的缓和，笔者并不反对，关键在于如何缓和，既要符合实际需要，又要与现行制度衔接，目前并没有特别妥当的办法。 总的来说，目前针对物权法定原则的批判中，泛泛而谈的比较多，而着眼于实际问题解决的则并不多见。比如学者提到要在我国的物权立法中废止物权法定原则，允许自由创设物权，但对于这些自由创设的所谓物权如何进行公示，如何保障交易安全、降低交易成本，却没有提出一个有效的解决之道。在笔者看来，物权法定原则并不意味着立法者的保守。因为立法者所选择的物权类型皆是在市场交易中已经定型化的物权，这些物权是物权交易的主要对象，明确这些权利类型和内容，则意味着绝大多数的物权交易无需当事人进行谈判和调查，从而使交

27、易成本更加低廉，而交易亦会更加迅捷。另外，从我国实践来看，物权法定原则还发挥着阻止公权力过分侵入私的领域、强化私*利的作用。以农村土地承包经营权为例，法律明确其物权性质并明确其内容后，则乡村干部就不能再像以往那样任意撕毁承包合同、改变承包内容；在承包期内，承包权人有权按照自己的意愿(在符合约定用途的前提下)对所承包的土地进行使用、收益，其他人包括乡、村干部不得进行非法干涉。因此，在我国现阶段，首先应该加强的是物权法定的观念以确认经济生活中需要确认的物权，而非急急忙忙地去否定物权法定原则。另外，立法与社会现实需要之间存在一定的脱节，这是法律自身的特性造成的，与物权法定原则并无必然联系。当某项财产

28、权利还未被确认为物权时，完全可以通过债权法借助债权契约来解决这个问题。当此项权利在交易中定型后，再将其确认为物权更为妥当。事实上，现有的物权类型也是在发展中逐步积累而来的。总之，现有的反对物权法定原则的论述都不是十分令人信服，并且有脱离我国立法实践之嫌，我国刚刚颁布的物权法明确采纳物权法定原则是对此类论点的最好回击。            四、 对物权法定原则的经济学分析 在我国刚刚颁布的物权法中，明确承认了物权法定原则具体参见我国新颁布的中华人民共和国物权法第5条之规定。，这样的规定

29、是否合理?是否如有些学者所担忧的那样，违背了世界发展的潮流?笔者将换个角度，尝试用经济分析的方法来检讨这一问题。运用经济手段去分析和评价法律制度，是20世纪以来西方法学发展的一个潮流，当代经济学的理论和方法几乎应用于法律的每个领域。法律制度之所以能够引起经济学界的重视，关键就在于人类社会发展历史证明，对经济发展起决定性作用的不是技术性因素而是制度性因素。 在市场经济条件下，资源主要通过市场进行配置，因此，有效率的资源配置就成为交易的主要目标。财产权有第一次分配和第二次分配，第一次分配是通过法律、命令、习惯法、判例等形成财产权结构，第二次分配则是通过契约或法律行为对资源配置作进一步的调整。根据科

30、斯理论，判断财产结构是否符合资源配置效率，不是从第一次的分配结构着眼，而是根据第二次调整来下结论。在每个人都是“理性的经济人”(reasonable man)的假设前提下，满足以下两个条件时，资源配置最优：(1)财产归属明确，其所包含的各种行为可能性均得自由移转，即处分自由；(2)有关权利移转的信息、协商等交易成本以及实现权利的请求、诉讼等成本为零。但是，交易成本为零只能是人们的一种美好愿望而已。当事人要进行交易则必须要获得有关交易的足够的信息、必须就交易进行磋商，这必然会产生交易成本，而交易成本的高低将直接影响当事人交易与否，如果交易成本过高，当事人就会放弃交易。因此，法律制度的设计应当着眼

31、于尽可能地减少交易成本，促进交易以实现资源的有效配置。故对物权法定原则的经济学分析应从两个方面入手：首先，检讨物权法定原则是否构成了对财产处分自由的限制；其次，物权法定原则对交易成本有何影响。 如前所述，物权法定原则只是对物权的类型和内容进行了限制，即对当事人自由创设物权进行了限制，但对当事人的行为并无强制，对于选择什么样的物权进行交易以及物权人如何处分自己的权利依然尊重当事人的意思自治。另外，在物权法还未涉及和规范的财产领域，债权契约可以发挥作用。由于债权法奉行合同自由，则当事人可以就有关财产交易达成协议，法律对此并不禁止。由此可见，物权法定原则并不会构成对当事人处分自由的限制。 物权交易成

32、本主要由当事人获取与交易有关的信息成本、磋商的成本、防止风险的成本和解决争议的成本构成。作为“理性的经济人”，当事人在进行交易前必然会精确估算自己通过此项交易所能够获得的收益，而这种估算是建立在对交易信息比如权利的状况、对方的情况等充分掌握的基础上的。如果物权可以自由创设，则在交易之前，当事人必须自己去调查权利的内容、对方当事人是否为真权利人等情况，以保证自己通过交易所获得的权利是为自己所期待的且该权利不受他人追及。而在物权法定主义下，当事人不必做这样的调查，其只需依公示出来的权利状况进行交易即可，这显然会大大降低当事人获取信息的成本。如果允许当事人自由创设物权，则在磋商阶段，双方为了设定有利于自己一方的权利而争执不下，导致成本的增加，一旦双方当事人各执己见，则谈判有可能破裂，使当事人此前为谈判而支出的费用付诸东流。这不但增加当事人的成本支出，对总的社会财富而言也是浪费。而在防险成本和争议解决成本方面，交易关系越复杂、层次越多，当事人支出的防险成本和争议解决成本越高。由于物权