替代责任的比较研究上

1、替代责任的比较研究上张民安提要: 作为一种重要的侵权责任形式，替代责任使行为人就别人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任;我国民法通则和最高人民法院的有关司法解释虽然对某些形式的替代责任做出了明确规定，但是这些规定存在这样或者那样的问题;我国未来侵权法应当统一有关替代责任方面的法律规则，使各种形式的替代责任建立在行为人承担的控制义务基础上。如果行为人同第三人之间存在某种特殊关系或者如果行为人同受害人之间存在特殊关系，当第三人对他人实施某种侵权行为并因此导致他人遭受损害，行为人应当就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的此种侵权责任被称作替代责任、优势责任、被强加的过失责任(imp

2、uted negligence)、间接责任或者因别人的行为承担的侵权责任。其中，替代责任是英美法系国家和我国学说使用的概念，优势责任、被强加的过失责任是英美法系国家使用的概念，而间接责任、因他人行为产生的侵权责任则是法国学说使用的概念。无论是替代责任、优势责任、被强加的过失责任、间接责任还是因他人行为产生的侵权责任，其意义都是一样的，这就是:行为人不是就自己的侵权行为引起的损害对他人承担侵权责任，而是就第三人实施的侵权行为对他人承担的侵权责任。本文就两大法系关于替代责任的界定、构成要件，行为人承担替代责任的注意义务和控制义务等相关法律问题进行对比研究，以期对我国未来侵权法有关替代责任法律规则的

3、完善有所裨益。一、替代责任的界定(一)大陆法系国家学说对替代责任的界定在大陆法系国家，学说关于替代责任的界定存在分歧。在法国和继受法国民法的比利时，无论是民法典还是民法学说都不使用替代责任这一概念，往往使用就他人的行为承担侵权责任这一概念。根据法国主流学说，侵权责任可以基于三种致害行为而产生:因个人行为而产生的侵权责任、因物的行为而产生的侵权责任以及因他人的行为而产生的侵权责任。所谓因个人行为而产生的侵权责任，是指行为人在行为的时候违反了对他人承担的注意义务并因此导致他人遭受损害，行为人就自己实施的过失行为对受害人承担的侵权责任。所谓因物的行为引起的侵权责任，是指物的管理人或者控制人在其管理或

4、者控制的物件引起他人损害的时候，就其物件引起的损害对他人承担的侵权责任。所谓因他人行为产生的侵权责任，是指行为人应当就其控制的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。在德国和继受德国民法的奥地利，替代责任究竟是指什么样的侵权责任，学说也存在争议。某些学说认为，替代责任是指行为人就另外一个人的行为对他人承担的严格责任，如果行为人仅仅就另外一个人的行为对他人承担过失侵权责任，则行为人承担的侵权责任不是替代责任。根据此种观点，雇主就其雇员实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是严格责任，因此，雇主承担的此种侵权责任是替代责任;父母就其未成年子女实施的侵权行为对他人承担的侵权责任是过失责任，因此，父母

5、承担的此种侵权责任不是替代责任。某些学说则认为，只要行为人是就别人实施的侵权行为对他人承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任就是替代责任，无论他们承担的此种侵权责任是过失责任还是严格责任。根据此种观点，不仅雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任，就是父母或者其他机构就其未成年子女或者未成年人实施的侵权行为承担的侵权责任也是替代责任。(二)英美法系国家学说对替代责任的界定在英美法系国家，学说虽然广泛使用替代责任这样的词语，但是，他们关于替代责任的界定也存在争议。Epstein指出，替代责任一般是指一个人就另外一个人的行为承担的侵权责任。Salmond在其侵权法著作中对替代责任作出了说明

6、，他指出:“主人要就其仆人在职务范围内实施的任何侵权行为承担共同责任和连带责任。主人承担的此种侵权责任是法律认可的最重要的替代责任。所谓替代责任是指，一个人取代另一个人的地位对他人承担侵权责任。”Clerk & Linsell在他们的著作中虽然使用了替代责任这样的章名，但是，他们并没有对替代责任进行界定。根据Clerk & Linsell的观点，替代责任仅仅建立在雇主就其雇员实施的侵权行为的基础上，因为，只有在雇佣关系中，雇主承担的侵权责任才符合Clerk & Linsell所界定的替代责任的构成要件。Rogers指出，替代责任这一词语是指:A就B实施的过失行为或者其他

7、侵权行为引起的损害对C承担侵权责任。根据Prosser教授的意见，替代责任的唯一表现形式是雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。Prosser关于替代责任的观点虽然同Rogers关于替代责任的观点存在相似的地方，也存在差异。一方面，根据Prosser教授的意见，替代责任仅有一种形式，就是雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任;而根据Rogers的观点，替代责任除了雇主承担的替代责任之外还包括其他行为人承担的替代责任。另一方面，根据Prosser教授的意见，替代责任虽然被看作严格责任，但是实质上仍然是过失责任;而根据Rogers的观点，替代责任是一种严格责任。Heuston和Buckle

8、y在其侵权法著作对替代责任这一词语进行了界定:替代责任并不是一种独立的侵权行为，它是一种程序，通过该种程序，法律能够责令行为人就另外一个人实施的某种侵权行为承担侵权责任。根据Heuston和Buckley的意见，替代责任主要是雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任。(三)我国学说对替代责任的界定在我国，虽然民法通则和最高人民法院的有关司法解释都没有使用替代责任这样的词语来说明行为人承担的侵权责任，但是我国某些侵权法学家仍然使用替代责任这样的词语，虽然他们在使用替代责任时所论及的内容并不完全相同。总的说来，我国学说关于替代责任的界定有三种不同的理论:狭义替代责任理论、广义替代责任理论和折中替代责任理

9、论。我国某些学者认为，替代责任事实上就是雇主就其雇员的侵权行为承担的侵权责任，此种侵权责任要求雇主就其雇员在从事雇佣活动时造成的损害对受害人承担侵权责任。这就是狭义的替代责任理论。主要为张新宝教授所采取。张新宝教授指出，替代责任为英美法系国家侵权法上的概念，其基本含义是委托人就其代理人的侵权行为对他人承担侵权责任，主人或者雇主就其仆人或者雇员的侵权行为对他人承担侵权责任。大陆法系国家也存在某些类似于英美法系国家替代责任的制度。我国民法通则虽然没有使用替代责任这样的词语，但是最高人民法院在1990年的有关贯彻民法通则若干问题的意见中规定了替代责任，这就是该意见第175条规定的雇主责任或者说替代责

10、任。根据狭义的替代责任理论，雇主就其雇员的侵权行为承担的替代责任是严格责任，不以雇主存在过失为条件。狭义的替代责任理论存在的问题是它将替代责任等同于雇主责任，排除了行为人就其他身份的人实施的侵权行为承担的侵权责任，使其范围过于狭小，无法适应现代社会变化和发展的要求。我国某些学者认为，替代责任实际上或者主要是我国民法通则规定的各种特殊的侵权责任制度，包括行为人就别人的行为承担的侵权责任，诸如国家机关就其机关工作人员的侵权行为承担的侵权责任，监护人就其无行为能力人、限制行为能力人实施的致害行为承担的侵权责任;法人就其成员实施的侵权行为承担的侵权责任，也包括行为人就其致害物件引起的损害承担的侵权责任

11、。这就是广义的替代责任理论，为王利明教授和杨立新教授所主张。他们认为:在我国，虽然民法通则规定的特殊侵权责任未必完全是替代责任，但是，民法通则规定的特殊侵权责任主要表现为替代责任，包括替代责任人就其他人的行为引起的损害承担的侵权责任，也包括替代责任人就其致害物引起的损害承担的侵权责任。如果替代责任人承担的替代责任仅仅表现为就他人的侵权行为承担侵权责任，受害人只能要求替代责任人承担侵权责任，不得要求直接实施侵权行为的人承担侵权责任。替代责任人就直接行为人的侵权行为承担了侵权责任之后能够要求直接行为人承担侵权责任。广义的替代责任理论存在的问题有三:其一，它的范围太过广泛，除了一般侵权责任之外，所有

12、特殊的侵权责任制度都被归属在替代责任之中，使替代责任成为包罗万象的侵权责任制度。其二，广义的替代责任制度也违反了两大法系国家侵权法的一般规则。现代两大法系国家的学说都认为替代责任仅仅是就他人的行为承担的侵权责任，不包括就物件引起的损害承担的侵权责任，除了法国认定一切物件引起的损害适用严格责任之外，两大法系国家的侵权法仍然认为，行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任要么是过失侵权责任，要么是严格责任，除非制定法明确规定行为人承担严格责任，否则，他们仅仅承担过失责任。而我国广义替代责任理论则认为，行为人就其物件引起的损害承担的侵权责任也是替代责任。其三，广义的替代责任理论也违反了替代责任的本质要求

13、。在两大法系国家，虽然行为人承担的替代责任究竟是过失责任还是严格责任存在极大的争议，但是两大法系国家的侵权法学说都认为，行为人就他人的侵权行为承担的侵权责任不可能是公平责任。而我国广义替代责任理论则认为行为人承担的替代责任可能是过失责任、严格责任或者公平责任。我国某些学者认为，替代责任实际上就是就他人行为承担的侵权责任，此种侵权责任只能建立在他人过失行为的基础上，行为人承担的替代责任仅仅是过错侵权责任。行为人承担的替代责任除了传统意义上的雇主责任、父母责任、公司就其董事承担的侵权责任之外，还包括其中众多类似的侵权责任。这就是折中的替代责任理论。此种理论为笔者所采取。笔者认为，为了满足我国社会快

14、速发展和变化的需要，为了建立科学合理的侵权责任制度，我们侵权法应当借鉴两大法系国家替代责任的经验，对替代责任的含义进行界定，对替代责任的种类作出说明，对各种替代责任的构成要件做出明确的规定。为此，笔者认为，所谓替代责任，是指行为人就与自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任。在替代责任中，实施侵权行为的人是一个人，该人被称作第三人，就该人实施的侵权行为承担侵权责任的是一个人，被称作行为人。二、替代责任的构成要件根据上述定义，行为人承担的侵权责任要构成替代责任，应当符合四个构成要件。其一，实施侵权行为的人是行为人之外的第三人。行为人没有直接对受害人实施侵权行为，行为人之外的第三

15、人对受害人实施了侵权行为并因此导致受害人遭受损害。如果行为人直接对受害人实施了致害行为，则他们就其致害行为承担的侵权责任不是替代责任，而是个人责任。其二，承担侵权责任的人是行为人。没有对受害人实施侵权行为的行为人应当就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任。至于直接对受害人实施侵权行为的第三人是否也要就其直接实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，取决于各国侵权法的规定。在某些国家，如果第三人对受害人实施了侵权行为，除了责令行为人就第三人的侵权行为对受害人承担替代责任之外，法律也会责令第三人就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。而在某些国家，法律仅仅责令行为人就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权

16、责任之外，不会责令第三人对受害人承担侵权责任。其三，行为人同实施侵权行为的人之间存在某种特殊关系。承担替代责任的行为人应当同实施侵权行为的第三人之间存在某种特殊关系，只有行为人同对受害人实施致害行为的第三人之间存在某种特殊的关系，行为人才就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。其四，行为人对第三人承担侵权法上的控制义务。行为人基于同第三人之间的特殊关系要承担控制第三人行为的义务。即便行为人同第三人之间存在某种特殊关系，如果该种特殊关系无法产生行为人对第三人的控制义务，则行为人无法就第三人实施的侵权行为对受害人承担替代责任。什么样的特殊关系能够产生侵权法上的控制义务，什么样的特殊关系无法产生

17、侵权法上的控制义务，取决于各国侵权法的具体规定。行为人承担的替代责任同第三人是否就其侵权行为对受害人承担侵权责任没有关系。在传统理论中，法律坚持这样的观点:在替代责任中，除了行为人要就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任之外，第三人本人也应当就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，此时，行为人对受害人承担的侵权责任是替代责任，而第三人本人对受害人承担的侵权责任是个人责任，建立在第三人自己过错的基础上。因此，根据传统理论，如果行为人就第三人的侵权行为对受害人承担侵权责任，而第三人本人不就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任不被看作是替代责任而被看作行为人承担的个人责任。根

18、据此种观点，替代责任的种类较少，仅仅包括雇主就雇员的侵权行为承担的侵权责任、合伙组织就其合伙人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。笔者认为，替代责任同实施侵权行为的第三人是否就其实施的侵权行为对受害人承担个人侵权责任没有关系，无论实施侵权行为的第三人是否被责令就其实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，只要他们实施了侵权行为，法律要求第三人之外的行为人就他们实施的侵权行为承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任就是替代责任。因此，雇主就其雇员实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任、合伙组织就其合伙人实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任、公司就其低级雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任。因为，在这些

19、情况下，法律除了责令行为人承担替代责任之外也会责令雇员、合伙人或者公司低级雇员对受害人承担侵权责任。同时，公司就其董事、国家就其机关或者公务人员实施的侵权行为承担的侵权责任也是替代责任，因为在这些情况下，公司和国家被责令就其董事和公务人员实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。行为人承担的替代责任同行为人在行为时是否要对受害人承担注意义务没有关系。传统理论认为，行为人承担的替代责任同行为人承担的个人责任是相对立的两种性质不同的侵权责任:行为人承担的替代责任不是建立在自己对受害人承担的注意义务的违反基础上，而是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上;如果行为人承担的侵权责任是建立在他们自己对

20、受害人承担的注意义务违反的基础上，则他们对受害人承担的侵权责任是个人责任而非替代责任;如果行为人承担的侵权责任是建立在第三人对受害人承担的注意义务违反的基础上，则他们对受害人承担的侵权责任则是替代责任。因此，根据传统侵权法的理论，雇主就其雇员实施的侵权行为承担的侵权责任是替代责任，因为，雇主承担的侵权责任是建立在雇员违反对受害人承担的注意义务基础上，但是，公司就其董事实施的侵权行为对受害人承担的侵权责任不是替代责任，因为，公司董事被看做是公司的机关，公司的机关就是公司本身，他们违反对受害人承担的注意义务的行为被认为是公司的行为，因此，公司就其董事的行为承担的侵权责任属于公司的个人责任。笔者认为

21、，行为人承担的替代责任同行为人是否对受害人承担侵权法上的注意义务和是否违反所承担的注意义务没有必然关系，无论行为人是否直接对受害人承担侵权法上的注意义务，只要行为人不是就自己实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，而是就同自己有某种关系的第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任，则行为人承担的侵权责任就被看做替代责任。三、行为人承担的替代责任同行为人承担的注意义务之所以将行为人承担的替代责任同行为人是否直接对受害人承担注意义务的问题分开，其原因有四。其一，无论法律或者学说在界定替代责任的时候是否承认行为人对受害人承担的注意义务，行为人在承担替代责任的时候往往的确承担了侵权法上的注意义务，此种注意义

22、务即便不被看做是行为人对受害人承担的义务，也被看做行为人对同自己有某种关系的第三人承担的义务。其二，法律为了实现某种公共政策，往往会将第三人对受害人承担的注意义务看做行为人对受害人承担的注意义务。在侵权法中，法律往往为了某种特定目的而将第三人对受害人承担的注意义务看做第三人本人对受害人承担的注意义务，不将第三人对受害人承担的注意义务看做是行为人对受害人承担的注意义务;但是，为了实现另外一种特定目的而将第三人对受害人承担的注意义务看做行为人对受害人承担的注意义务，不看作第三人直接对受害人承担的注意义务。其三，在两大法系国家，虽然有关替代责任的制度并不完全相同，但是，两大法系国家的侵权法往往认为，在某些情况下，行为人承担的