论国家建设项目工程合同管理与审计监督问题

1、论国家建设项目工程合同管理与审计监督问题    近年来国家加大对西部地区的开发投入，有力地促进了国家建设项目的建设。为确保国家建设资金合法、有效地使用，加强对国家建设项目的合同管理及审计监督具有重要的意义，两者从不同的角度构成对建设项目进行监管。但由于建设工程具有投入大、建设周期长、建设过程需要多个单位共同完成及工程专业性较强等特性，给建设合同的管理及审计监督带来难度。由于建设工程合同内容的复杂性，合同签定难以完善，加之合同约定的内容与实际施工结果一般都存在差异，因此。产生工程合同纠纷普遍发生。同时国家建设项目的出资人是国家，在利益方面存在国家、企业、个

2、人三个方面的利益关系，这种利益格局本身存在损害国家利益的可能，加上建设领域存在的不规范行为及腐败现象，国家建设项目中存在利用形式合法，但合同内容或合同执行结果可能损害国家利益的建设工程合同，达到侵吞国家资产的目的。这一现象在建设领域中普遍存在，其损害国家利益的程度是触目惊心的。对此，国家审计机关依法对国家建设项目进行审计，充分利用法律依据加强对国家建设项目的审计监督。2003年5月，中央电视台今日说法栏目以到底该给多少钱为题对四川省南充市政府投资建设的北环公路工程结算问题进行了报道，北环公路竣工决算经建设单位与施工单位审定为378万元，双方签字盖章。当地审计部门审定该工程竣工决算应为277万元

3、，核减101万元。电视栏目专家认为应按建设单位与施工单位签字的378万元付款，认为系双方当事人真实意思的表示，依据合同法该合同合法有效。市中级法院判定以378万元进行结算，未能采用审计决定办理工程结算，致使国家资产遭到损失。事后，检察院依据审计部门查出的虚报工程量、高估冒算等线索立案侦察，最终将建设单位与施工单位利用合同侵害国家利益的犯罪分子依法处理。又据报道，国家重点建设项目粤海铁路建设公司，通过弄虚作假，虚拟建设工程合同，套取国债建设资金657万元，同时利用变更设计补充合同，提高材料价格套取转移建设资金，损害国家利益。由此个案引出对国家建设项目中合同签定及合同执行与审计监督权威性的思考。本

4、文重点针对国家建设项目中存在的建设工程合同形式合法，从合同上不能直接判定其为无效合同，但执行结果则可能损害国家利益。提出国家审计机关对国家建设工程实施审计监督与司法机关在审理国家建设项目合同纠纷时，如何衔接中华人民共和国合同法、中华人民共和国审计法、中华人民共和国民事诉讼法的有关规定，使其起到相互补充、相互依据的作用，最大限度的发挥法律效率。而不是片面理解上述法律，甚至将中华人民共和国合同法与中华人民共和国审计法对立起来，否则会产生严重的错误结果，从而导致执法主体对同一执法事项的不同执法结论。一、对建设工程合同主体合法性的认定当前，国家审计机关在对国家建设项目进行审计时，发现建设领域较为普遍地

5、存在建设工程合同主体与合同执行主体不一致，即建设领域中的挂靠、转包、违法分包等行为。中华人民共和国建筑法规定：禁止施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承包工程，禁止其他单位使用本单位的资质证书、营业执照以本企业的名义承接工程。施工单位为规避这一法律规定，采取无施工资质或低施工资质的施工单位利用挂靠高施工资质施工单位，签订施工合同，承接施工任务。以至当前建设领域存在一种普遍现象即：一级施工队伍中标，二级施工队伍签合同，三级施工队伍甚至无等级施工队伍施工。根据中华人民共和国合同法规定，合同当事人应具有相应的民事权利和民事行为能力。施工企业的民事行为能力具体体现在其施工资质（施工装备、施工技术结

6、构、企业信誉、企业业绩等施工能力）上。由于挂靠方式的出现，合同签定单位具有相应的民事行为能力，担实际承建单位却不具备相应的施工资质及完成建设任务的能力，于是建设过程中，建设工程纠纷增多，国家建设项目遭到一定的损失。根据中华人民共和国合同法规定，合同主体不合格则所订合同为无效合同。但人民法院在审判建设工程纠纷时，片面强调合同签定主体资格的合法形式而忽视了合同实施主体的实质，不合格的合同施工主体得到事实上的承认。挂靠单位的成在，其结果直接影响建设工程质量和建设工程造价，损害的是国家利益。建设工程合同条款的签定，要求具有较强的工程专业知识，达到合同条款合理。由于施工单位长期从事工程施工工作，具有较丰

7、富的工程结算经验，如在工程量清单报价中采取不合理的不平衡报价，易于在合同中有意识地埋下伏笔，使之在工程结算中有利于施工企业。而建设单位往往在工程结算经验方面处于弱势地位，不能在订立合同时有效防止不利因素的产生。同时由于法院在审理此类工程结算纠纷时，重点审查合同主体是否合格、合同内容是否合法、合同意思表示是否真实，在此基础上更多的强调合同的有效性，由于法院本身不具备这方面的工程专业知识，难以从专业技术方面发现合同结算中存在损害国家利益的问题，从而容易作出不利于建设单位的判决，而最终损害了国家的利益。由于国家建设项目的出资人是国家，在利益方面存在国家、企业、个人三个方面的利益关系，这种利益格局本身

8、存在损害国家利益的可能。加上建设领域中建设市场不健全，不规范行为、腐败行为的存在，建设单位、监理单位、设计单位、施工单位从自身利益出发，共同串通以不法手段损害国家利益（粤海铁路建设项目就是典型事例）。在这种状况下，建设单位即国家利益的代理人所签定的建设工程合同就很难代表国家的真实意思。人民法院在审理部分国家建设项目工程结算纠纷案中，偏面强调合同是当事人双方真实意思的表示，为维护合同形式上的合法性，则可能作出损害国家利益的判决结果。国家审计是对建设各方履行合同情况进行监督，是维护合同双方的合法权益的，只要各方完成合同所规定的内容、义务，审计机关必然要确保各方享受合同规定的合法权益。但是，对于合同

9、履行过程中的弄虚作假、高估冒算等恶意串通行为，审计机关必然要挤悼“水分”，维护国家利益，维护施工单位的合法权益，而非不法利益，这才是国家与施工单位的“真实意思的表示”。最高人民法院2001民一他字第2号司法解释规定：只有家利益，维护施工单位的合法权益，而非不法利益，这才是国家与施工单位的“真实意思的表示”。最高人民法院2001民一他字第2号司法解释规定：只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或合同的约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。高院的这一规定从法律上为国有资产的流失打开了缺口，同时也使中华人民共和国合同法与中华人民共和国审计法对立起来，产生了错误的后果。中华

10、人民共和国审计法第23条规定，国家审计机关对国家建设项目进行审计监督。检查其投资活动的真实性、合法性和效益性，以保证国有资产的安全、完整。从法律上明确审计机关对国家建设项目审计的合法性，这种审计监督权而非合同约定的权力。因此，高院的司法解释从程序上、权限上都有悖于中华人民共和国立法法的规定，从内容上也违背了中华人民共和国审计法规定的固定资产投资审计的职能。二、对国家建设项目依法审计，充分利用法律依据加强审计监督对部分国家建设项目审计结果与法院判决结果不一致的问题，有其法律相互不完善或冲突的因素，需要国家立法部门加以进一步明确或完善，同时也存在依法行政时对法律法规的理解及运用策略问题。这些都需要

11、在具体工作中加以解决。从法律上说同一事实情况出现法院与审计机关结论不一致，其根本在于中华人民共和国合同法属民法范畴，是调整平等主体之间社会关系的法律，其基本原则是意思自治、私法神圣。而中华人民共和国审计法属行政法范畴，是公法。在司法实践中，司法部门更强调私法优先。同一法律事实在同时涉及运用公法与私法时，究竟是公法优先还是私法优先，在立法界还存在争论。因此，上述问题的解决需要立法机关从法律的权威性上加以界定才能得以根治。本人认为，行政法律是国家机器正常、高效运转的保障，国家机器的正常运转是民事法律关系得以健康发展的前提，从此意义上说公法优先是必然。从法权的意义上说，国家利益是高于一切的，国家建设

12、项目的建设方是国家利益的代表，国家审计机关是国家利益的法定监督部门，司法机关在审理国家建设项目合同纠纷时，应充分依据具有法律效力的审计结论和审计决定作出判决，而不是置审计结论和审计决定而不顾，从而真正体现国家利益高于一切。衔接中华人民共和国合同法、中华人民共和国审计法、中华人民共和国民事诉讼法，相应修改或完善相关条款，以起到相互补充、相互依据的作用，最大限度的发挥法律效率。根据中华人民共和国合同法第44条规定"依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、豋记等手续生效的，依照其规定。"，同时第127条规定："工商行政管理部门和其他有关行政主管部门

13、在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。"据此可以看出，中华人民共和国合同法把某些具体合同的生效权限已经让渡给了其他法律的具体规定。因此，完全可以通过修改中华人民共和国审计法，增加条款：对涉及国家重大利益的建设项目的合同，应当经过国家审计机关的批准后生效。根据中华人民共和国审计法第23条、第40条、第45条和审计法实施条例第21条的规定，审计机关作为审计行政主管部门，有权在自己的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益的违法、违规行为，依法进行处理、处罚。在国家建设项

14、目中，审计决定作为一种特殊的行政强制行为，应在民事诉讼中明确其法律效力。在民事法律中，应明确审计决定在民事诉讼中具有的法律效力和法律地位，具体体现为民事审判程序中，强调审计决定的证据优先原则，审计决定在民事审判中应作为当然的有效证据，除非有相反的证据足以推翻审计机关的决定，否则不能改变审计决定作为强制行为的法律效力。在现阶段，有效运用中华人民共和国审计法、中华人民共和国合同法，尽量减少法律运用中产生的不必要的冲突。审计法赋予了审计部门有权审查国家建设项目工程结算的权力，为保护国家财产给予了法律保证。合同法赋予了合同双方共同遵守合同条款，维护合同双方的合法经济利益的法律保证。在合同双方都严格遵守

15、国家法律法规的前提下，中华人民共和国合同法和中华人民共和国审计法产生的法律效果是一致的。但是在合同有效条件下，由于建设工程结算的特殊性，合同结果可能存在违法违规问题，这时，审计决定与法院判决可能产生不同的法律结果。这在具体审计实务中如何策略运用法律、法规，是应该引起充分注意的。根据中华人民共和国合同法第52条规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益的合同；恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同；以合法形式掩盖非法目的的合同；损害社会公共利益的合同；违反法律、行政法规的强制性规定的合同，均属于无效合同范畴。无效合同是不发生合同当事人所期待的法律效力的合同。对无效合同，审计部门不宜

16、超前下达审计决定，应先由人民法院对合同认定无效，审计部门根据审计事实依法作出审计决定，按审计决定执行，避免在合同尚未宣告无效的前提下，产生审计决定与合同有效性的冲突，造成审计决定难以执行。但在具体的审计实务中，更多遇到的是合同合法但合同部分条款不合规、不合理或合同执行结果存在损害国家利益的行为，对部分条款不合规、不合理的合同，审计过程中应要求建设单位提请法院变更不合规、不合理的合同条款，以至变更后的合同与按国家规定审计的审计结果一致，以利于审计决定的顺利执行。对合同中明确规定是以固定价格进行结算的，如果审计结果表明合同执行结果存在损害国家利益的，审计决定应侧重于揭露合同执行过程中存在的问题，对

17、其造成的损失其责任应由建设单位承担，审计决定不宜强制施工等单位执行，从而避免审计决定与合同履行产生直接冲突。三、规范国家建设项目的审计程序，发挥审计监督作用认真分析当前部分国家建设项目的审计决定与人民法院判决的结果不一致现象，实际上不是审计执行国家法律法规方面或审计工作质量上存在问题，更多的是审计执法程序上不合规，导致审计决定在人民法院判决工程决算纠纷中未能得到采用。审计程序不合规主要表现在审计机关在对建设项目审计过程中，仅对建设单位一方下达审计通知书，未考虑到国家建设项目审计的特殊性，未对与建设项目工程结算相关的施工、监理、设计、供货等单位下达相应的审计通知书，由于最终审计决定要求建设单位、

18、施工、设计、监理等相关单位共同执行才能完成，而非建设单位一方执行即可，因此，仅对建设单位一方下达审计通知书，在审计决定执行主体上产生了法律偏差，导致审计决定不能得到有效地执行，甚至产生行政诉讼。当产生行政诉讼时，人民法院更多的是从审计执法程序上来认定审计决定的合法性，从而导致法院判决与审计决定不一致的结果。在当前国家法律法规尚未修改前，充分利用地方立法来保证审计对国家建设项目合同中约定的违反工程结算规定或合同执行结果损害国家利益的监督作用。对建设单位来说，并非所有承担国家建设项目的建设单位都很懂得和掌握建筑工程、安装工程等专业性极强的专业知识，这样难免在建设项目招投标、概算、设计、施工等方面产生漏洞，而给国家造成损失。由于这种损失具有较大的隐蔽性，易被表面形式合法的合同所掩盖。对此，加强对国家建设项目的审计监督就更显必要。在当前状况下