家族上市公司创始股东控制权问题初探_以国美控制权之争为例

1、家族上市公司创始股东控制权问题初探以国美控制权之争为例刘斌 刘毅（中国计量学院 法学院，浙江 杭州310018）使得民营企业在转型过程中，创始股东的控制权的维护与利益保护问题变得迫切和重要！家族企业在成立后的一段时间里，所有权与经营权是被创始 人所掌控。 然而家族企业有自身的一个动态发展过程，扩展规模 进行多元化经营成为民族企业家的必然选择。 这样不可避免地需 要进行大规模融资、引进战略投资者，或是因为业务的多元化与 专业化，引进职业经理人和专业管理团队，企业也就经历着改革 转型、适应现代公司治理结构，其控制权被稀释、转移的过程。 这 当然不是创始人所愿意看到的结果，所以他们往往会与各种力量

2、进行博弈，争夺对公司的控制权。 那么，为什么家族企业向现代公 司制度转型就会使创始人的控制权弱化甚至完全丧失？ 如何去解 决家族企业转型中所面临的这一困境？ 我们将对此进行深入研究 分析。二、家族上市公司创始股东控制权弱化之原因分析1公司权力机构配置失衡是控制权弱化的基本原因 虽然股东主要是通过行使表决权来实现对公司控制和影响， 但是这种最终形成的决议是否被执行才是最为问题的关键 。 所 以，创始股东的控制权往往最终体现在对董事会执行机构的控制 上，公司内部机构的设置和权力的制衡间接影响着创始股东对公 司的控制能力。 在我国现行的股份公司中，股东大会、董事会与监 事会三权分离，相互制衡。 然而

3、，随着公司规模的扩大，公司的股 权越来越分散化，股东在信息不充分的情况下，大多数股东特别 是小股东认为亲自行使表决权的成本高昂， 并且自身股权有限， 很多时候不能在股东大会上体现自己的意志，更多的便倾向于采 取不关心公司事务、不监督内部机构的消极态度，怠于行使共益 权而追求自益权。 相反地，董事会由于经营管理公司，熟悉公司内 外部环境，外部环境的复杂性与易变性、内部事务的专业化与技 术化无法通过股东大会来形成及时有效的决策，股东大会为了方 便公司的运营管理，授予董事会更多的权力，这样对公司重大事 务的决策权就变相地转移到董事会手中。在国美案中，2010 年 5 月 11 日， 以陈晓为代表的董

4、事会以 会议形式推翻股东大会早上的投票结果，作出与之相背离的决议并得到顺利实施，将贝恩资本的利益代表引进董事会，形成新的 董事会格局，而创始股东黄光裕在董事会里没有实际的代表便是 这种权力演变的结果。 但是在这一过程中，我们发现监事会似乎一、问题的提出随着国美 9.28 临时股东大会的结束， 以陈晓留任国美董事 会主席将“黄陈之争”暂时告一段落！ 此次黄光裕、陈晓就国美控 制权的争夺，被人们认为是书写民营企业转型中的困境及职业经 理人尴尬地位的典型案例，视为“资本文明”在公司治理中实际运 用的里程碑事件！ 在长达四个多月的激烈曲折的控制权争夺战 里，一方面，双方在每个环节都以理性和合乎法律规则

5、方式进行 争夺，让我们看到资本的话语权和公司治理结构的进步 ；另一方 面，随着身为国美第一大股东兼创始人的黄光裕提出的前四项决 议被否决，董事会无一人为其代表，也让我们看到家族上市公司 创始股东的控制权在现代公司制度下如何一步步被削弱 。 事实 上，黄光裕及其家族并不是表现出的“创始股东困境”的第一人。 诸如此例有：美国通用汽车的创始人杜兰特被职业经理人斯隆取 代、 苹果教父史蒂夫·乔布斯曾经被董事会踢出局及迪士尼大股 东被 CEO 驱逐 20 年，加之现在的国美创始股东黄光裕的困境，摘要： 国美控制权之争让家族上市公司创始股东控制权问题成为社会的焦点话题。 从公司内部权力机构的配置

6、、公司章程的设置以及职业 经理人的规范等三个角度深入分析，可以探寻到家族上市公司创始股东 控制权弱化的制度根源。 健全董事会与监事会制度、完善公司章程与规 范职业经理人制度等措施成为解决上述问题的根本途径。关键词：创始股东；控制权；公司章程；职业经理人；Abstract:The problem on the contention of originate stockholder in family listed companies have become the focus of the society again as the result of struggle of the compan

7、y of GuoMei. This article intends to find the institutional roots of the weakening of control power of family listed companies founding shareholders through the analysis of the configuration of authoritywithin the company and the articles of association, as well as the issue of the norms of professi

8、onal man- agers. It is the fundamental way to solve this problem that we must strengthen board of directors and board of supervisors, improve the articles of association and the norms of professional managerial system.Keywords：originate stockholder；control power ；ar-ticles of incorporation ； profess

9、ional manager无所作为，由于监事会成员的学历、素质要求比董事低，监事会人员大多缺乏足够的财会、经济管理、法律等方面的知识。 并且往往 没有一个行使职权的完整程序，所以在履行监督职能时总是力不 从心。 例如公司法里规定监事只有在发现公司财务异常时聘请专 业人员的费用由公司承担，没有具体说明费用的提前支取及报销 的程序，而且造成一种事后监督的局面；又如监事会发现董事会 违反股东大会决议，架空股东大会，有损害股东的不合理行为时， 该如何发挥其监督功能维护股东的权益。 由此可见，监事会在实 际操作中难以发挥监督功能。 而一般情况下，创始股东是通过股 东大会来实现对公司的影响和控制，股东大会

10、是创始股东影响公 司经营管理的最重要的平台和机制。 董事会中心主义的盛行，使 得创始股东参与公司事务的权利的行使途径被破坏，让创始股东 的决策权被董事会取代。 所以，尽管董事会不是与创始股东直接 争夺公司的控制权，但事实上却以一种迂回间接的方式削弱了创 始股东的控制权。2公司章程重要性的忽视是控制权弱化的重要原因 通常公司可以通过对章程的制定来确定各机构的具体职责， 限制其权力，从而达到权力制衡的效果。 我国公司法规定设立 公司必须制定公司章程。 但是实际的公司治理中，尤其是家族公 司，并没有对其有足够的重视。 不少公司制定章程仅仅是为了达 到公司设立的条件，而对其制定的内容很多即点到为止，不

11、去做 详细的规范和约束，使得在公司机构权力失衡，股东控制权缩水， 引起权力争夺时无法求助公司章程。 更有的公司正是因为公司章 程的缺陷引发创始股东控制权的危机。 国美案便是此种典型，作 为董事会主席的陈晓之所以能够与黄光裕展开较量，权力来源于 公司章程制定的缺陷 对董事会的过度放权。 该章程规定国美 董事会可以随时任命董事，而不必受制于股东大会设置的董事人 数限制；国美董事会可以各种方式增发、回购股份，包括供股、发 行可转债、 实施对管理层的股权激励， 以及回购已发行股份，即20%的股份增发权。 当然在授权时有国美的特殊情况，当时作为 国美创始股东的黄光裕兼任董事会主席，当然希望董事会权力越

12、大越好，以便于公司事务执行。 但是令其意想不到的是，当他从这 个位置下来的时候，以陈晓为代表的董事会就运用该章程规定与 其争夺国美控制权。 于是，我们看到董事会利用该章程的授权，任 命了代表贝恩资本的 3 名人员为非执行董事，推翻股东大会的决 议。 尽管公司法规定股东大会的决议对公司具有法律效力，这种 效力只有在决议内容、程序性事项违法或者违背公司章程规定时 才会无效或可撤销。 但即使股东大会的程序和内容合法并符合公 司章程，国美董事会基于章程的约定仍然可以背离这次股东大会 的整体意思表示，作出新的公司决议。 并且由于 9.28 以前董事会 掌握着 20%的股票增发权，成为董事会和高管们争夺控

13、制权的重 要砝码，在这场争夺战中黄光裕家族的股权随时都有被稀释的危 险，增加了公司控制权争夺的不确定性因素。 所以可以说，造成创 始股东黄光裕今天的困难局面与国美的公司章程不无关系。3职业经理人缺乏有效的规范是控制权弱化的直接动因 此外，我们可以看到是所谓的职业经理人在主导整个公司的运营。 职业经理人起源于 19 世纪中叶的美国，是在企业进入大国 规模运营时，企业主没有专业能力管理好企业的情况下应运而生 的。 职业经理人是个舶来品，在中国暂时还没有一个统一的定义。 职业经理人从纵向分为几个层次，我们在这里所说的能够对创始 股东的控制权产生直接重大影响的， 是指能对公司的综合财务、 行政及其他方

14、面有决策能力的人，通常为一个公司的执行董事或 总经理。 从公司的发展进程来看，职业经理人是股份公司经营权 与所有权相分离的必然产物。 家族企业转型上市后，公司的规模 化、市场化要求公司的管理专业化与科学化。 即使创始股东仍想 继续保留家族式的管理，其他股东也不会同意这种依靠家长权威 和经验积累的管理模式，在这时，有专业管理才能和丰富管理经 验的职业经理人的引进不可避免。 职业经理人从本质上来讲仍然 是股东的委托代理人，其主要职责是通过对公司资源的合理优化 配置让公司财产保值增值，最终增加股东的投资收益。 因此，他们 也被比喻为股东的“管家”。 但是在现实的操作中，职业经理人总 是自觉或不自觉的

15、充当起“公司所有者”的角色，在执行职务中利 用其对公司资源的支配权时似乎忘记权力的来源与范围。 特别是 当其目标与股东整体意志不一致时，职业经理人就有可能利用职 务权力和信息优势操控公司内部事务， 违背股东的整体意愿，牺 牲股东的利益，也就形成通常所说的“内部人控制”问题。内部人控制公司的问题由来已久， 前面提到的通用公司、苹 果公司都是这方面的典型事例。 具体到国美事件中，便是备受争 议的国美董事局主席陈晓。 其以股东会的决议没有体现多数股东 和董事高管们的意志为由排斥创始股东黄光裕，推翻体现其意愿 的股东大会决议，抛出其对国美的五年期规划。 这其中存在两个 问题： 一是究竟职业经理人是否有

16、权自主规划公司的长远发展？ 我国公司法规定制定公司的经营方针与投资计划属于股东大会 的权利，所以，对于国美今后五年的发展规划应当交由股东大会 作决策，而不应该是职业经理人陈晓。 二是董事会是否有权否决 股东大会的决议？ 股东大会是股东行使权利的机构，董事会、高管 仅是其授权委托的机构或个人，其职权是经营管理公司，若股东 大会的程序或决议内容违反法律或公司章程，应当通过法律途径 撤销，而不是以决议没有体现高管、董事们的意志为理由取消。 但 是 5 月 11 日国美的股东大会符合法律规定， 最终形成的决议却 被董事会以会议形式否决，黄光裕的意愿被董事会取缔，对公司 的控制权更多的是职业经理人在代位

17、行使。三、解决家族上市公司创始股东控制权问题之现实途径1健全董事会和监事会制度 在现代公司治理中，股东大会减少对董事会的权力限制是有 必要的，问题难在怎样才能对董事会实施有效的监督。 对董事会 的监督，有利于让公司内部机构权责分明，体现股东大会的权力 机构地位，防止董事在公司的经营管理中滥用权力，从而保障创 始股东权利的行使，维护创始股东的控制权及利益。 笔者认为主 要从两个方面着手：完善内部监督，由于独立董事制度近年来特区经济 Special Zone Economy 2011 年 6 月116才在我国上市公司实施， 该制度的不成熟导致实际效果令人堪忧。 针对目前的状况，家族上市公司的创始股

18、东可以通过股东大 会将独立董事聘请的人数增加， 增加其报酬以增强其独立性；在 重大事项上赋予独立董事一票否决权，若出现董事会僵局时由独 立董事提请召开临时股东大会，由股东作出最终的决策，这样将 独立董事的职权予以扩大，增强其独立性、促使其监督职能的发 挥。善外部监督。 我国目前许多企业的监事会的作用不明显，主 要是因为监事会权力有限、权力保障机制不完善以及监事成员的 学历与职业技能尚浅， 加上职工监事与董事还是上下级关系，难 以发挥其作用。 所以首先应当重视对监事会的设置和成员的聘 请。 其次是授予监事会一定的财产支配权和豁免权，只有拥有一 定的资金，监事会才能顺利实现对董事会行为的调查，才能

19、在行 使职权时不受制于董事会；在特殊情形下拥有豁免权才能让监事 没有顾忌地进行监督，也让监事会的职能发挥可以不再以整体会 议的刻板形式进行。 总而言之，只有让监事会足以与董事会相抗 衡，股东大会的权力才不会被弱化，创始股东的控制权也不会间 接的转移至董事会。2重视并完善公司章程 创始股东在投身于公司的未来时， 应当注重公司章程的完 善。 以公司章程的约束力和权威进行权力的限制，维护自身对公 司的控制权。 所以，笔者建议：在公司章程中规定创始股东享有 优先表决权股。 创始股东的控制权随着股权的稀释、分散而削弱 的，保障创始股东在股东大会上的表决权尤为重要。 为此，创始股 东可以在章程中明确规定拥

20、有优先表决权股，保持对公司重大事 物的最终决策权与话语权。 苹果公司三位创始人的股份相加也不 足 1/3，但是由于章程约定 ，他们所持有的股份在行使表决权时 可以乘以 10，所以苹果公司虽然发展成为世界五百强的大企业，其控制权还是被三大创始股东所掌握。 创始股东的代表人在董事会席位的保留。 创始股东是通过对董事会的控制来掌控公司的 运行，累积投票的选举制度不利于在股份分散的情形下创始股东 的多数代表人进入董事会。 所以，只能在章程里保留其在董事会 的席位，从而控制公司的运营与发展。 正是如此，日本的丰田家族 即使现在只拥有丰田公司约 2%的股份， 仍在董事会有足够的席 位，掌控着丰田公司的运行

21、和发展。 美国的洛克菲勒家族、梅隆家 族也因此在他们的大通曼哈顿银行、海湾石油等保持最后的发言 权与话语权。 这是我国家族企业在控制权问题上值得借鉴而行之 有效的方法。 所以，重视公司章程并在其中规定创始股东的特殊 权利，对于维持创始股东的控制权有着重要意义。3对职业经理人的规范与监督 其实对创始股东控制权影响最大的是职业经理人。 职业经理 人可以利用信息优势操纵、控制公司内部事务，联合内部人员将 创始股东排斥在外， 导致整个公司处于职业经理人的控制之下。 所以，笔者认为应对职业经理人进行规范：在公司法里增加新 的内容，引进职业经理人的概念，对职业经理人的地位及其权利、 义务作出规定。 虽然在

22、我国现行的公司法里对经理做出了定义，规定其相应的权利和义务，但是职业经理人的范围远比经理广泛得多，其涵盖了部分董事、监视成员和公司高管等等。 因此，公司 法应当依据经济发展的变化与趋势，对职业经理人这种内部利益 主体的地位和行为作出相应的规范，用明确的法律条文规定其权 利义务与责任等。 禁止执行董事兼任总经理，限制高管身兼数 职。 尽管在公司法中，董事会是股东大会的执行机构，但关于公司 日常经营业务的执行通常都由董事会授权经理去完成，董事会负 责聘请经理并决定其薪酬， 监督其执行情况并进行业绩评估，经 理对董事会负责。 但在公司制改革中为了追求效率和节省人力资 源，经常出现董事长兼任总经理，董事会成员兼任其他管理职务。 这样理论上的监督作用无法发挥， 反而造成让董事自己决定报 酬，自己评估业绩的状况，最终将导致职业经理人权利的泛滥，经 理人滥用职权追求个人利益的可能性大大增加，董事往往