国际私法主观题部分

1、国际私法客观题部分一、 国际私法的基本原则及其作用国际私法基本原则的含义：国际私法的基本原则指在制定、运用、贯彻实施和解释国际私法条文时，至始至终应加以贯彻执行的根本准则，也是当事人在国际民商事交往中，主管机构在解决国际民商事争议时，必须遵循的根本原则。国际私法的基本原则1尊重国家主权原则尊重国家主权原则是包括国际民商事关系在内的国际关系的基础，是国际私法最重要的基本原则。2、平等互利原则它是指一国在制定、运用、实施和解释国际私法时，要贯彻国家、当事人在法律上平等、经济上互利的原则。3、有约必守原则它是一个平等的民商法原则，包括国家间的条约和当事人之间的合同两方面，是国际私法的基本原则之一。4

2、、保护弱者利益原则它在国际私法上是指在制定、运用、实施和解释国际私法时，应侧重于保护在国际民商事关系中处于弱势一方当事人的合法权益。二、 国际私法的基本作用（一） 国际私法作用的表现1、 国际私法是促进国际民商事交往的行为规则2、 国际私法是一国贯彻对外政策特别是国际经济贸易政策的法律工具3、 国际私法是保护内外国国家及当事人正当合法权益和利益的法律工具4、 国际私法有利于中国加强国际民商事交往、促进社会主义现代化建设，促进法治建设和小康社会、和谐社会的建设。5、 正确运用国际私法，有利于中国调动国内外两方面的积极因素一方面，在中国加入世贸组织后，加强了国际民商事交往关系，需要更好的运用国际私

3、法与世贸组织规则、国际贸易惯例，使其相互协调，更好的处理国际经贸关系中当事人间的争议，调动外国国家和当事人的积极性。另一方面，利用国际私法更好地引进外资、引进技术、发展国际民商事关系、发展社会主义市场经济、加速社会主义法治社会建设服务。6、 国际私法可以促进各国人之间的友好合作，发展国际经济性秩序，是有利于维护世界和平的工具。7、 国际私法是建设国际法治社会和构建和谐世界的法律工具三、 先决问题的构成要件1、 主要问题依法院地冲突规则必须指定以外国法为准据法2、 先决问题主要问题来说，具有相对的独立性，在一个案件中可作为一项争议向法院提出，并且该先决问题有冲突规则可供援用。3、 依主要问题是准

4、据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法，和以法院地冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，并且会导致结论相反的判决。四、 识别的含义概念：国际法上的识别又称为定性或分类，是指在使用冲突规范的过程中，根据一个特定的法律概念，对有关人、物、行为构成的事实进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的地位、分类与定性，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法，并对有关的冲突规范进行解释的认识活动过程。含义和意义：国际私法上的识别具有特殊的含义和意义，是和冲突规范的适用过程紧密相连的，识别包括相互制约和影响两个阶段。1) 对有关的法律事实和问题进行识别，从而确定应予适用的冲突规范，即

5、确定争议问题的性质。2) 对冲突规范本身的识别，即对冲突规范中的“范围”、“连结点”中的法律概念进行解释五、 法律规避的构成要件1、 行为的主体是国际民商事关系的当事人2、 当事人在主观上存在故意3、 规避的对象是本应适用的法律中的强制性或禁止性规范，而不是任意性规范4、 从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变连结点来达到规避法律的目的的5、 从客观结果上看，当事人达到了适用对自己有利法律的目的六、 外国法内容的查明方法1、 由当事人举证证明外国法的内容2、 法官依职权查明外国法的内容3、 法官依职权查明，当事人负有协助义务外国法内容无法查明时的解决方法1、 适用法院地法即内国法2、 驳

6、回当事人的诉讼请求或抗辩请求3、 适用同本应适用的外国法相近或类似的法律4、 适用最密切联系国家的法律5、 适用一般法律原则七、自然人民事行为能力的法律适用1、 自然人的行为能力依自然人本国法2、 自然人的行为能力，适用自然人的住所地法3、 自然人的行为能力，原则上依自然人的本国法，但在内国所为的民事行为，自然人的行为能力适用行为地法4、 不动产物权的行为能力依不动产所在地法5、补充：涉外民事关系法律适用法 第12条：1）自然人的民事行为能力，适用经常居住地法律2）自然人从事民事活动，依照经常居住地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适行为地法，但涉及婚姻家庭、继承的除外我

7、国关于民事行为能力的立法：（1）定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律;在定居国所为，可以适用定居国法律。（2）外国人在我国领域内进行民事活动，依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应认定有民事行为能力。（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国的法律。八、代理的法律适用（一）代理内部关系的法律适用1、意思自治原则现代各国多以意思自治原则作为合同关系的法律适用的首要原则，这也是确定代理合同准据法的首要原则2、代理合同当事人未选择适用的法律时确定准据法原则a.适用与代理关系最密切联系地法b.适用代理人住所

8、地法或营业地法c.适用代理人代理行为地法d.适用委托人营业所（或事务所）所在地法3、代理法律适用公约对本人和代理人间关系法律适用的规定第5条、第6条、第8条（二）代理外部关系的法律适用1、本人与第三人法律关系的适用原则1）各国理论、立法、司法中德不同做法a.适用本人住所地法b.适用主合同准据法c.适用代理人代理行为地法d.适用调整本人与代理人的内部关系的法律2）代理法律适用公约关于本人与第三人关系的法律适用规定第11条、第12条、第13条2、代理人与第三人关系的法律适用原则1）代理人与第三人的关系适用被代理人（本人）与第三人准据法。这是国际上通常的做法。2）代理法律适用公约代理人与第三人关系法

9、律适用规定公约第15条规：支配本人与第三人关系的准据法也应支配代理人与第三人之间因代理行使其代理权、超越代理权或无权代理所产生的关系。九、涉外侵权行为的法律适用问题中国关于一般侵权行为之债的法律适用的规定中国立法关于一般侵权行为之债法律适用的规定，集中体现在民法通则146条中，该条第1款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。该条第2款规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权处理。”我国侵权行为之债的法律适用应当遵循：1、侵权行为地法原则这是我国确定侵权行为之债的准据法的基本原则，普遍适用于各种性质的侵权行为案件。2、共同属人法原则这是我国确定侵权行为之债准据法的补充原则3、重叠适用侵权行为地法和法院地法原则这是我国确定侵权行为之债准据法的特殊原则十、财产继承的法律适用问题（一）中国关于跨国法定继承的法律适用1、采用分割制原则中国的法律在解决跨国法定继承的法律冲突时，都把继承人的遗产区分为动产和不动产，动产适用属人法，不动产适用物之所在地法。2、动产适用被继承人死亡时的住所地法或经常居住地法这样的规定有一个发展的过程3、采取国际条约优先原则国际条约优先原则是中国在处理跨国民商事法律关系时采用的一个基本原则（二）中国关于跨国遗嘱继承法律适