对行政合同进行司法审查若干问题的思考

1、    对行政合同进行司法审查若干问题的思考随着民主政治进程的加快，福利国家时代的到来，给付行政，服务行政逐渐居于主导地位，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。政府将提供公共服务作为履行政府职能的重要内容，以此适应不断变化的社会环境和解决不断出现的社会问题成为新型行政目的。与此相适应，行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互服务与合作、信任与沟通的行政法人文精神。 于是，强调双方协商与合意的合同行政方式在行政活动中日益占据重要地位。与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现。在司法实践中，一方面

2、，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。因此，现实中行政合同纠纷的出现和合理解决，需要特别的规则加以应对。由于现有的行政诉讼法及相关司法解释没有将这种特殊的行政行为方式纳入其中，使得行政合同案件成为行政诉讼法难以调整的法律真空，案件的审理不能直接适用行政诉讼规则，需要在受案范围、管辖、诉讼参加人、举证规则、法律适用与判决等诸多方面作出特别规定。本文拟对行政合同进行司法审查中的若干问题进行探讨，以期对行政合同案件的司法实践有所裨益。    一、行政合同的救济途径 &#

3、160;   概括而言，私法纠纷的救济途径主要有当事人和解、调解、仲裁和诉讼；行政纠纷的救济途径主要有行政复议和行政诉讼。而要确定行政合同的解决途径，就必须首先对行政合同纠纷予以定性，即行政合同案件究竟是私法案件还是行政案件。     从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，审理的思路不是特别清晰。审判的难点在于如何确定被诉行为的性质。因为行政合同既可能包括权力行为也可能包括非权力行为，行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体之间，或行政主体与相对人之间通过相互交流与沟通而达成的协议；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份

4、，以保证行政目的的实现。 双重因素在行政合同中的具体表现为：合同的内容具有双方合意性，权利义务对等性，但行政机关在合同的订立、解除、变更、解释、监督等方面享有一定的行政优益权，这使得私法诉讼规则和公法诉讼规则都无法单独调整行政合同纠纷。     我们认为，由于行政合同属于双方行政行为，尤其是行政合同中权力因素的存在，使得行政合同案件自然应当定性为行政案件，这在理论上是没有障碍的。因为，第一，行政合同制度独立于私法契约制度而存在的根本原因是，行政合同是行政主体为实现法定的行政目标而订立的，行政主体作为合同一方，依法享有一系列优益权，"契约不能限制行政主体法定的自由裁

5、量权"， "若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解约权"。 这些都是行政主体权力因素的体现。基于公共利益和行政公正的考量，赋予行政主体某些特权是情理中事，况且行政主体在行政合同的订立、履行过程中并非完全"自治"，而是"他治"（受依法行政原则的拘束）与"自治"的统一，因而，适用私法规则势必与此特质相悖。诚如有论者指出："假如行政合同仍然完全适用私法规则，从其中抽掉行政机关单方的权力因素，那么我们可以想像，具有自利倾向的'经济人'，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公

6、共利益于不顾，由此，行政的目的也将无以实现。"  第二，对行政合同案件设置不同于私法契约案件的审判机制。一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控、防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。换言之，只有启动行政审判机制，方能做到"不允许以行政合同的形式，对法定的权利（力）进行扩展或限制，对法定的义务予以免除或增加。" 第三，行政诉讼上有行政附带民事诉讼制度，足以保证用行政诉讼程序解决与权力因素有关联的民事上的纷争，统筹解决，有利于节约诉讼成本，符合诉讼经济

7、原则。第四，各法治发达国家一般都对行政合同纠纷实行特别管辖制。特别是大陆系的德国和法国，在普通法院之外设有行政法院，行政合同由行政法院管辖。战后德国正是通过行政诉讼的结构性变化，使得其功能的多样性丝毫不逊色于民事诉讼，因而在解决从民法上的契约观念援引而来的行政合同的纠纷上也就变得得心应手。      基于上述理由，宜将行政合同案件定性为行政案件，因此，应当允许公民、法人或其他组织任意选择申请行政复议或提起行政诉讼。但是，如果法律、法规有特别规定的，如政府采购法的规定，应当从其规定，以便实现特别法的目的。     二、行政合同案件的规则

8、适用     前文已论证了采取行政审判制度解决行政合同纠纷的合理性。因此对行政合同案件进行司法审查，应主要适用行政诉讼规则，这是解决此类纠纷的基本方向。但鉴于行政诉讼规则的缺漏和行政合同行为的特殊性，在未来修改行政诉讼法时专门规定解决行政合同纠纷的特别规则，从而完善现有的行政诉讼制度，增强处理类似案件的可操作性实属当务之急。     我国已有学者意识到行政诉讼的规则不能完全适用于行政合同救济上，并作了有益的探讨。 我们认为，构建行政合同司法审查制度需把握行政合同兼具传统公、私法的双重性质，以行政诉讼规则为主，同时参考私法诉讼规则。具体来讲，我们所要构建的

9、行政合同司法审查规则是以诉讼程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商的达成，为相对人提供充分的司法救济，确保依法行政原则在行政合同中的实现，促成合同所预期的特定行政目的实现为目标的实体权利义务配置的诉讼模式。下文提出适用于行政合同案件特别规则的主要内容，以供司法实务界参考。     （一） 受案范围     关于行政合同的受案范围，借鉴行政诉讼法等法律和最高人民法院审理行政赔偿案件若干问题的规定中关于受案范围的规定模式，分三个部分来规定。     第一，本部分将行政合同进一步类型化，列举出几类典型的行政合同案件，并对不属于受案范

10、围的行政合同案件作出排除规定。人民法院受理下列行政合同案件：1、行政机关在行政执法过程中与当事人签定的和解合同；2、公共工程承包合同；3、公共工程特许合同；4、政府特许经营合同；5、公产承包合同；6、公务委托合同；7、国有土地出让合同；8、国有资产出售合同；9、公益捐赠合同；10、行政奖励合同；11、政府采购合同；12、政策信贷合同；13、科研合同；14、行政征用补偿合同。除前款规定外，人民法院应当受理法律、法规规定可提起诉讼的其他行政合同案件。自然人、法人或其他组织因下列合同提起诉讼的，人民法院不予受理：1、行政机关与其内部机构及其人员之间签订的行政合同；2、行政机关之间就行政权力的行使、行

11、政事务的处理而签订的行政合同；3、法律、法规规定的其他不予受理的行政合同。     第二，行政合同的订立、履行过程中自然人、法人或其他组织可起诉的情形。1、行政机关在订立行政合同的过程中，有下列情形之一，自然人、法人或其他组织提起诉讼的，人民法院应当受理：（1）行政机关的缔约过失行为造成其合法权益损害的；（2）行政机关违反公开、平等竞争原则的；（3）行政机关拒绝订立行政合同未说明正当理由的；（4）行政机关与他人订立行政合同损害其合法权益的。2、行政机关在履行行政合同过程中，有下列情形之一，自然人、法人或其他组织提起诉讼的，人民法院应当受理：（1）行政机关在合同履行期限到来之

12、前，明确表示或以自己的行为表明不履行法律规定或合同约定的义务；（2）行政机关在合同履行期限到来后，不履行法律法规规定或合同约定的义务；（3）行政机关虽然履行了法律法规规定或合同约定的义务，但履行不当或有其他违反法律法规规定的行为的。3、自然人、法人或其他组织认为行政机关不适当履行法律规定或合同约定的义务，却造成其履行义务之外的损失而提起诉讼的，人民法院应当受理。     第三，自然人、法人或其他组织认为行政机关行使下列法律法规规定或合同约定的权利，违反法律法规规定或合同约定而提起诉讼的，人民法院应当受理：1、监督权、指挥权；2、变更权；3、解除权；4、终止权；5、制裁权；6

13、、解释权；7、法律、法规规定或合同约定的其他权利。     （二） 诉讼参加人     行政合同案件的原告不仅仅指行政合同的相对方当事人，与行政合同有法律上利害关系的当事人都可以提起行政合同诉讼。否则，"利害关系人"只能作为第三人参加诉讼，在诉讼程序尚未启动时，则无法维护自身的合法权益。故应借鉴最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干解释）中第三人的概念规定利害关系人的原告资格。     行政合同案件的被告应恒定为行政机关，与行政诉讼法的规定相同。有学者基于行政合同的双方合意性，提出

14、应当赋予行政机关相应的起诉权。我们认为赋予行政机关诉起权没有必要，因为在绝大多数情况下，行政机关有足够的力量采取相应措施实现行政合同的内容，而无需诉诸法院。即使行政机关没有这种能力，也能请求法院强制执行。如果行政机关以相对人不履行行政合同为由，以原告身份向法院提起民事诉讼，则与传统行政诉讼理论和民事诉讼理论相悖。     （三）举证规则     在行政合同诉讼中，关于违约事项的举证责任应采用民事诉讼法"谁主张、谁举证"的原则，举证责任在当事人之间转换，体现合同主体地位的平等性。但由于行政合同还需受到行政法的约束，特别是行政程序法将规定

15、行政合同的合法性要件，那么，对行政合同的合法性而言，则应该贯彻行政诉讼的举证规则，既"严格的被告举证责任和必要的原告举证责任"。我们认为，下列情形由被告承担举证责任：1、行政机关订立行政合同的合法性（如资格、法律依据等）；2、行政机关履行行政合同的合法性（如公开、公平、平等、竞争等）；3、行政机关优益权行使（如行使解释、变更、终止、解除等）的合法性；4、其他行为的合法性。     另外，当双方当事人提供的证据相互矛盾，而被告的证据不占有绝对优势的情况下，应当认定被告的证据不足。在行政诉讼中，应当采用绝对优势的证据规则。也就是说，只有被告提供的证据相对于原

16、告提供的证据而言，具有绝对优势的情况下，法院才可以认定被告的证据合法有效。而涉及违约事项，一般采取证据相对优势的规则。     （四） 调解制度     我国行政诉讼法第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这一规定的法理基础是，行政职权同时又是行政职责，即权利义务的复合体，故行政主体不享有自由处分权。但是这一观念已经过时，人们普遍认识到，依法行政原则并非像自然科学那样客观准确，而是存有较大的自由裁量空间。在许多情况下，在法律的范围内，行政主体仍有较大的自由判断余地和裁量空间，在制度上，和解合同被法律允许即是典型的例证。所以，我们认为人民法院审理

17、行政合同案件，应允许调解。调解应在合法、自愿的原则上进行。以此限制法院的任意调解、非法调解、强制调解。     三、行政合同案件的审查原则和审理依据     （一）审查原则     人民法院审理行政合同案件，应当审查行政合同的有效性问题，依据法律、法规及参照规章判断行政合同的订立、履行、变更、解除等行为是否合法，再对行政机关是否违约进行审查。行政合同有效的前提是行政合同合法。"行政合同的主要问题就是合法性原则"，"行政机关应当受依法行政原则、至少是优先原则的约束，无论是作出行政行为还是签订行政合同；这就是

18、说，行政机关不得通过合同协议的方式扩大法定的活动空间。" 其次，在行政合同合法有效的前提下，再对行政机关行政合同行为是否合法及行政机关是否违约进行审查。即合法性审查与合约性审查并举，但以合法性审查为重心。     （二）审理依据     审理依据，又称行政裁判的根据，是指人民法院审理行政案件时作出判决裁定的实体法（即规定双方权利义务的实体法规范）根据。 行政合同案件的审理依据既有一般行政诉讼的普遍性，又有自身的特点。     首先，与一般行政诉讼的审理依据相同，人民法院应当依据法律法规和参照合法有效的规章以及其他规范性文件，

19、对行政合同的合法性进行审查。     人民法院依法对行政合同进行合法性审查，这是由行政权的公权力性质以及依法行政的要求决定的。"当行政法律规范为行政行为提供合法模式，而行政主体的行为又符合这一模式时，行政行为就为合法行为，当行政行为与行政法律规范的权利义务不相符时，行政行为则为违法行为。" 为确保公权力行使之公益性，各国普遍要求行政权必须依法行使，通过依法行政来限制行政主体可能的恣意行为，依法行政的"法律优先原则"即"要求一切行政权之行使，不问其权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违反法律之外之处置。" 希望通

20、过依法行政来约束行政权的随意性，来保障人权，以确保在自由和文明的社会中国家和个人间的权利和权力保持着适应的平衡。      行政合同作为行政主体的一种适应现代行政发展需要而产生的一种富有弹性化的手段，作为行政行为的方式之一，也必须遵循依法行政的原则。但是，行政行为与一般民事行为不同，行政主体在行使其职能时，不仅应根据国家的宪法和法律，而且还有权制定规章，发布命令、决定等规范性文件，这些规章和规范性文件在约束行政相对人的同时，同样也约束行政机关。在很多行政案件中，行政机关是依据规章和其他规范性文件作出具体行政行为的，因此，最高人民法院的若干解释规定，可以引

21、用合法有效的规章及其他规范性文件作为审理依据。      其次，合法有效的行政合同也是人民法院的审理依据。作为一种富有弹性化的行政手段，行政合同可以弥补传统权力手段的缺陷，在合法的前提下，它可以通过法定义务与合同义务的统一，通过合同责任条款，促成行政机关更好的依法行政。同时，当法律没有规定或规定不完善时，它仍遵循法律的一般原则并使之具体化，填补法律规则的空缺。 换言之，行政合同可以在法律允许的空间内，通过合意来确定行政法上具体权利义务及其内容，并在没有法律依据的情况下要求相对人自愿接受限制其自身利益和自由，以及政府享有特权的条款。相对人放弃自己的权利，来

22、换取为其个人创设另外一个权利，而且只要是其个人完全自愿处置的结果，不存在外在的不正当压力，并不违反禁止连结原则，也就存在合法性基础。" 合法有效的合同无疑应是人民法院的审理依据。     这种法定和约定的双重依据既体现了依法行政原则之精神，又彰显了契约自治原则之本质。具体审查时，首先依据法律、法规和参照规章及其他规范性文件对行政合同的合法性进行审查，在合同合法的前提下以合同的约定作为审查双方行为的补充依据，这样既防止"贩卖高权"之行为的发生，保证"契约不能限制行政主体法定的自由裁量权"原则的实现， 同时保护合同相对人的利益。

23、从而起到行政诉讼法的"解决权利纠纷，监督和维护国家行政职权依法行使"的作用。     四、行政合同案件的判决形式及其适用     行政诉讼判决，是指人民法院审理行政案件终结时，根据事实和法律，对受理的行政案件的实体问题，作出的具有法律约束力的处理决定。行政诉讼法规定了维持判决，撤销判决，履行义务判决和变更判决四种形式。但由于行政诉讼制度在我国起步较晚，在草拟行政诉讼法的时候，可供立法者借鉴的经验不多，行政裁判的形式不全便是其中一个缺陷，给行政审判带来很多难以解决的问题。 诉讼的判决应以权利义务为出发点，以原告的诉讼请求为根据，以满足受

24、害人的要求，正确解决纠纷为目的。因此最高人民法院的若干解释增加了驳回诉讼请求和确认判决两种形式。     对于行政合同而言，行政机关的权利义务既来自于法律规定，又来自于合同约定，并且行政机关在行政合同中享有行政优益权，使行政机关引导行政合同的订立与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。 德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务，但基于公共利益的考虑，法律也允许行政机关享有例外的特别权利。 即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英

25、美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。 我国政府采购法，城市房地产管理法，全民所有制工业企业承包经营条例等法律法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的行为既有违法的可能，又有违约的可能。"有权利必有救济，有权力必有监督。"针对行政机关不同的行为以及原告的诉讼请求采取相应的判决形式。"对于行政机关行使优益权以及不履约的行为可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政合同纠纷中的效力的确认，以及违约责任的处理作出相应的判决。" 换言之

26、，行政合同的判决既有针对行政合同的判决，包括合同无效的判决、违法行为的判决和违约行为的判决，同时又有针对行政机关行使行政优益权行为的判决。     （一）针对行政合同的判决     1、行政合同的无效确认判决     合同无效是相对于合同有效而言的,它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。 为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：     （1）合同当事人不具备法律法规规定的缔约能力的；   

27、0; （2）违反法律法规对行政合同的形式所作的强制性规定的；     （3）违反法律法规对行政合同的订立方式所作的强制性规定的；     （4）严重违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；     （5）合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；     （6）以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；     （7）依法应经其它机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；     （8）违反法律的强制性规定的其它情形。

28、60;   需说明的是，为更好地履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。     2、行政合同的撤销判决     可撤销的合同指欠缺生效要件，当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。     由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力， 考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但应责令行政机关补偿继续履行合同而给原告带来的损失。     3、行政合同的变更判决     可变更的合同，指欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使