建设工程合同的解除

1、建设工程合同的解除如同其他合同的解除一样，建设工程合同的解除也包括法定解除和协议解除两种。对于协议解除，只要是双方当事人的真实意思又不违反法律规定，一般应予准许。对于法定解除，合同法第94条规定了当事人可以行使解除权解除合同的情形。但这些规定过于原则，对于建设工程合同来讲，合同的法定解除可以分别从发包人的解除权和承包人的解除权两个方面加以说明。 一、发包人的合同解除权 根据建设工程司法解释第8条的规定，发包人可在四种情形下行使合同解除权：（l）承包人明确表示或者以行为表明将不履行合同主要义务的；（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（3）已经完成的建设工程质量不

2、合格，并拒绝修复的；（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。其中第一种情形基本上重复了合同法第94条第（三）项的相关规定。对于发包人而言，承包人在合同的主要债务即是承包人完成建设工程，如果承包人明示或者以自己的行为表示不履行合同的主要债务，也即不履行合同约定的主要义务，发包人有权解除合同。在司法实践中，明确表示不履行合同的情况并不多见，因为承包人一般情况下不愿意解除合同，但以行为表示不再履行合同的情况是存在的，主要表现为擅自停工。这里要视停工的原因及其他履行合同的状况来区分是否解除合同。如果是因为发包人没有依约支付工程进度款，合同对不支付工程款可以行使停工权利的内容有明确约定的，如承包人不

3、愿意解除合同，应认定是发包人违约而不宜判令合同解除，从而尽量维护合同的稳定性、交易的安全性，而且本条是针对守约方的合同解除权的规定，在违约一方，原则上没有合同的解除权；如果停工是承包人擅自单方的原因造成的，在发包人没有违约的情况下主张解除合同，应当得到保护。第二种情形的规定源于合同法第94条第（三）项的规定，没有完工即为没有履行合同约定的主要义务。在司法实践中主要掌握催告的有效方式及催告的合理期限两个问题。第三种情形的规定源于合同法第94条第（四）项的规定，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方当事人有权主张解除合同合同法对根本违约导致合同目的不能实现的规定很

4、笼统，本条是针对建设工程施工合同，指出了合同目的不能实现的情形，即已完成的建一设工程质量不合格且承包人拒绝进行修复。建设工程的质量是建设工程的灵魂，质量不合格的工程不能竣工验收并投人使用，发包人不能实现签订及履行合同的根本目的，因此如果承包人对质量不合格的工程拒绝修复，承包人的行为构成根本违约，发包人应依法享有合同的解除权此外，本条所指的工程质量是针对已经完工工程，没有再区分部分完工和全部完工的工程但通常所指的是工程部分完工的情形，因为如果工程全部完工，即使工程质量不合格且承包人拒绝修复，发包人也不会通过行使合同的解除权来保护自己，解除合同的请求已无实际意义，其会通过追究承包人的违约责任的途径

5、，请求减少支付工程款并要求承包人支付违约金的方式，使自己的权利得到救济。再有，如果工程质量不合格，承包人同意并实施修复，但仍不能使工程达到合格的标准，发包人是可以主张解除合同的。第四种情形的规定源于合同法第253条的规定，合同法第253条第2款规定，承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。由于合同法第287条规定，建设工程合同一章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，而建设工程合同一章没有关于工程转包或者违法分包后，发包人是否可以解除合同进行规定，解释对此做了补充规定。由于转包和违法分包为法律所禁止，故而转包和违

6、法分包合同应认定为无效，但转包合同和违法分包合同认定为无效后，发包人是否可以通过行使合同解除权的方式，保护自己的权利，以往没有明确的规定、由于承包人的转包或者违法分包的行为，发包人可能不愿意继续将工程交由承包人施工完成。鉴于合同法在承揽合同有相关的规定，本条将其立法精神移植过来，从而完善了发包人合同解除权的内容承包人应当以自己的技术和劳动能力完成建设施工合同约定的工作，如果承包人将工程转包或者违法分包，可能使发包人对承包人的劳动质量的期望落空，致使合同的目的不能实现，因而应赋予发包人合同的解除权。 二、承包人的合同解除权 建设工程司法解释第9条的规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施

7、工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应支持：（一）未按约定支付工程款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。” 上述规定是解释合同法第94条规定的法定解除权在建设工程施工合同中具体适用情形，主要是从发包人迟延履行合同约定的主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，发包人享有合同解除权的角度进行了规定。上述解释没有就合同法规定的合同法定解除的其他情形进行规定。从审判实践上看，发包方在发包工程时处于优势地位，承包人为承揽工程竞争激烈；但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位也随之减弱。解除合

8、同对双方来讲，损失都很大，在一般情况下当事人都不希望解除合同。解除不是合同履行的常态，应按照合同法规定，限制合同解除权的行使。而合同法关于法定解除的规定比较原则，结合建设工程施工合同的解除问题，应进一步明确解除权行使的具体情形，从而达到限制合同解除的目的。 关于第一种情形，发包人未按约支付工程价款，致使承包人无法施工，经催告无效的，承包人可以行使合同解除权。对建设工程施工合同而言，发包人的主要义务即为支付工程款。如果发包人不支付工程款或者未按约支付工程款，承包人依照合同法的相关规定，可以认为是发包人违反了合同约定的主要义务，经催告无效后解除合同，但这里作了实质的限制条件，即未按约支付工程款已致

9、使承包人无法施工时，经催告无效，承包人才可以行使解除权。关于第二种情形，发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的，致使承包人无法继续施工，在催告后的合理期限内仍未履行义务，承包人享有合同的解除权。按照国家有关规定及合同约定，由发包方提供建筑材料、建筑构配件和设备的，应当保证建筑材料、建筑构配件和设备符合设计文件和合同要求。发包人不得明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。关于第三种情形，发包人不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法继续施工，经催告后无效的，承包人可以请求解除合同。这主要源于合同法第259条关于承揽合同的相关规定。在建设工程施工合同中，

10、承包人的工作有时是需要发包人协助的，发包人对承包人的工作有相应的协助义务。发包人协助义务的发生，取决于合同的约定及施工工程本身的需要。发包人的协助义务视施工工程的内容不同而无法穷尽表述，如补足施工所需的建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等，如果发包人不履行有关协助义务，导致承包人无法施工或者继续施工，则是发包人违约二该违约行为经催告后没有有效改正的，承包人有权解除合同。此外，虽然该项是对发包人协助义务的规定，但并不是相对于主要义务和次要义务而言的，如果不履行协助义务致使承包人无法进行施工的，就可以认为发包人没有履行合同的主要义务，经承包人催告仍不履行的，承包人具有合

11、同解除权。 三、建设工程合同解除后的处理 根据合同法第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失建设工程司法解释第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条的规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”司法解释的上述规定，包含了三层意思： （一）合同解除原则上向前没有溯及力 即合同解除后，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行处理，不发生恢复原状，履

12、行的部分不再履行。具体规定为，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。建设工程施工合同在合同解除后，如工程质量合格，不存在恢复原状的问题，当事人一方主张恢复原状是不能得到支持的。但当发包人没有支付已履行部分工程价款时，不能认为支付工程价款是已经履行的部分，因此需要判令发包人支付工程价款。这样处理表面上看是在解除合同的同时又要求当事人在履行合同，但实质上是对合同解除后采取的一种补救措施，且仍是向后解除的情况，即未履行的部分还是不再履行。 （二）已经完成的建设工程质量不合格的，参照司法解释关于合同无效，工程质量验收不合格的规定处理 即修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应支持；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程款的，不予支持合同法第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿建设工程经竣工验收不合格，主要是建设工程质量不符合国家规定或者行业规定的标准，这里一般包括两种情况，一种是建设工程质量虽然不合格，但经过修复，可以使缺陷得到弥补，并通过工程竣工验收。这种情况下，发包方仍然可以接受建设工程，并在修复后继续利用建设工程。按照合同法关于无效合同的处理原则，应当对建设工程予以折价补偿，故而发包方可以要